最高法院八十六年度台上字第一一九九號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一一九九號

上訴人

賴月嬌

被上訴人

張國燕

右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十六年一月六日台灣高

等法院第二審更審判決（八十五年度上更㈢字第二九○號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國七十九年間以伊所有台北縣新店市○○段○○○段○○○○○○○號土地所有權應有部分五分之一、二四三之二八一號土地所有權應有部分一二○分之一及建號一三一九八號門牌台北縣新店市○○街○○號三樓房屋（下稱系爭房地），經由伊姊張國金委託訴外人張治南向中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）辦理抵押借款新台幣（下同）一百八十萬元，將系爭房地所有權狀、印鑑章、印鑑證明、身分證交付張治南。詎張治南於完成該抵押權設定行為後，擅自於七十九年八月間，將之交予訴外人張聘禮持以辦理以伊名義設定最高限額九十六萬元抵押權，應有部分各二分之一（下稱系爭抵押權）登記予上訴人及第一審共同被告陳黃瓊慧。但系爭抵押權之設定並未經伊同意，伊亦未向上訴人借款，對伊不生效力，上訴人自應將系爭抵押權設定登記予以塗銷等情，爰依民法第七百六十七條規定，求為命上訴人塗銷二四三之二四五號土地及建物部分之抵押權設定登記之判決，於原審擴張聲明求為併就二四三之二八一號土地部分之抵押權登記予以塗銷之判決（原審判決第一審共同被告陳黃瓊慧敗訴部分，未據陳黃瓊慧聲明不服，已告確定）。

上訴人則以：系爭抵押權乃被上訴人授權張聘禮向伊借款時設定登記與伊及陳黃瓊慧，伊二人已依約各交付借款四十萬元共八十萬元與張聘禮。縱認被上訴人未曾授權與張聘禮，但其將所有權狀、印鑑證明、身分證等設定抵押權所需證件交付張治南，提供張聘禮持向伊設定系爭抵押權，亦足表示其曾授予代理權與張聘禮。況其後伊以存證信函告知被上訴人，並當面催討借款，被上訴人均未否認其事，依表見代理規定，被上訴人尤應負授權人責任等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人所有系爭房地，以上訴人及陳黃瓊慧為抵押權人設定登記最高限額九十六萬元抵押權之事實，固有土地及建物登記簿謄本、他項權利證明書、抵押權設定契約書在卷可按。惟據證人即被上訴人之姊張國金證稱：「七十九年間，因為我需要用錢，向我妹妹情商用系爭房地做抵押借款，張國燕（即被上訴人）同意提供文件給我，並與我同至中國信託銀行辦理抵押借款手續，張治南則委託代書幫我們辦送件等書類製作。張國燕在中國信託銀行辦完對保之後，系爭房地所有權狀及印鑑章、印鑑證明、身分證由我交給張治南，張治南再拿去辦理手續。一百八十萬元現款借到後，我自己去中國信託銀行拿。上開文件張治南有到代書那取回還給我，後來張治南告訴我，他因為做工程，需要有房子給人看，表示他有財力，要我把上開文件借給他二十天。七十九年六月八日，我代理我妹妹去辦印鑑證明，因為張治南幫我借過上述一百八十萬元，辦得很好，又是我高中同學，我相信他，所以我就去辦給他。結果過了二十天，張治南並未將那些文件還我，我屢次打電話催他，他都說過幾天才還，我因為沒有危機意識，且前面貸款已貸得很高了，所以就拖下來沒有去管他」、「張國燕不知道我在辦完中國信託銀行之貸款後，又把證件再交給張治南，因為中國信託銀行的貸款利息都是我在繳」、「（張國燕）不知道（張治南再向上訴人借款），連我也不知道。」等語，核與證人張治南證稱：「張國燕買受新店市○○街○○○號三樓房屋後，由於缺錢需要貸款，我就幫她找一位代書，是我的朋友姓張，向中國信託銀行貸款，由其姊張國金出面。辦妥貸款及設定登記後，張國金要我把有關文件取回，於尚未交還張國金之前，我的朋友張聘禮向我借用上述文件及印章二十天，由於我和他有生意上合作過，乃予應允，其後他一直沒交還給我」、「在他虛偽設定以後約兩個月才告訴我實情」等語，除關於辦妥中國信託銀行貸款及設定登記後，張治南是否先將有關文件交還張國金，再由張國金作第二次交付，或直接由張治南交付張聘禮一節，有所出入外，其餘對於張國金不知系爭抵押之設定一節，則相吻合。另證人張聘禮（現已死亡）於原審前審受命法官前往台北市立仁愛醫院訊問時，結證稱：「我向張治南借過張國燕之文件（即所有權狀、印鑑證明、印鑑章）向陳黃瓊慧等借八十萬元，我實際只用到三十萬元，其餘五十萬元都被陪我一起去的張治南以及其所帶來的三名男子取走，我本來只答應他分三十萬元而已，不料他強行多取二十萬元。」「（在設定之前有無經過張國燕或其姊張國金之同意？

）沒有，這是我平生最大疏忽，因張治南自稱張國金為其女友」「（你既未經張國燕同意，為何向張治南借用她的權狀、印鑑，用以抵押借款？）因為他自稱是張國燕姊姊張國金之男友，又持有張國燕之權狀、印鑑，我不疑有他，而未詳予查證」「（張國燕願意提供系爭房地供你抵押借款否？）她不知情，她和其姊張國金本來都不知，約過了半年，抵押權人聲請查封抵押物，她們才知情。」等語。按張治南、張聘禮所為上開證言，均足使其受刑事偽造文書等罪責之追訴，而系爭抵押借款八十萬元，又非一般人能力所不能負擔之天文數字，證人應不至於為脫免被上訴人之民事責任，故陷自己於重罪處罰之危險，況張治南即因而遭判處有期徒刑三年四月確定。是其所為被上訴人姊妹對系爭抵押權之設定不知情之證言，應足採信。準此，被上訴人主張張治南辦妥中國信託銀行之抵押借款後，將有關證件、印鑑返還張國金，被上訴人與張治南之委任關係即已消滅，其後張國金再將有關證件連同另領取之印鑑證明一併交付張治南使用，張治南取得各該證件及被上訴人印鑑後，與張聘禮勾串偽造被上訴人之授權書，並偽造簽發被上訴人之本票，持向上訴人及陳黃瓊慧抵押借款八十萬元朋分花用等語，堪信為真實。原審法院八十四年度上更㈠字第一一六號刑事判決，亦認定系爭抵押權之設定、票據、授權書、借據，均為張治南所偽造，有該刑事判決書在卷可憑，被上訴人並未授權張治南辦理系爭抵押借款，足堪認定。次按民法第一百六十九條前段所謂由自己之行為表示以代理權授與他人，對於第三人應負授權人之責任者，須以本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。據被上訴人陳稱：「我不知道（張治南後來又拿文件向上訴人借款），我是在我姊姊接到上訴人寄來的存證信函後才知道，我姊姊看到後告訴我，因為她告訴我證件被冒用，我要她去解決冒用的問題」。張國金亦證稱：「因為上訴人寄存證信函到張國燕的戶籍所在地永和市○○路○○○號四樓，我亦住在那裡，張國燕是因為結婚搬出去住，我將寄給她的存證信函拆開，看到內容後我就打電話給張治南，沒找到張治南後，我很急，就照存證信函上之地址去找到上訴人二人，我跟他們商量，希望此事能緩下來，因為我妹妹是陸軍醫院護士，不希望此事鬧開來，所以我去找張治南，上訴人去找張聘禮，來談還錢之事。」等語，核與張治南、張聘禮上開證言吻合。足見張國金係未經被上訴人同意，再將被上訴人有關文件交付張治南。又依上訴人及陳黃瓊慧陳述其借款過程，顯見其於設定系爭抵押權前，並未向被上訴人查詢，自無所謂被上訴人以自己之行為表示以代理權授與他人之可言。再按民法第一百六十九條後段所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原即應為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人，竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，自應負授權人之責任者而言。如於法律行為成立後，知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為已不生影響，自難令負授權人之責任。查張聘禮提供系爭房地與上訴人於七十九年八月二十七日為系爭抵押權之設定登記，向上訴人借款八十萬元，約定應於同年十一月二十六日清償，而未清償，上訴人於八十年八月五日函告被上訴人，催還借款時，張聘禮之借款行為業已完成，其後又未再向上訴人借款，被上訴人未予答覆，對原已成立之借貸行為，並不生影響，自難以被上訴人未予函覆或表示反對，遽令負表見代理授權人之責任。系爭抵押權之設定，既係張治南、張聘禮共同以偽造文書之犯罪行為所為，被上訴人並未授權，亦不負表見代理之授權人責任，則被上訴人本於所有權之物上請求權，請求除去此項妨害，訴請塗銷系爭抵押權設定登記，應予准許，為其得心證之理由。並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而將第一審所為被上訴人敗訴部分判決廢棄，改判如其聲明，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或就原審已論斷者，泛言未論斷，聲明廢棄原判決關於上開部分，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭

Ｚ