最高法院八十六年度台上字第一四七四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第一四七四號

上訴人

陳塗墻

被上訴人

乙 ○

右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十五年九月二日台灣高等法院

台中分院第二審判決（八十四年度上字第六○七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：坐落彰化縣二林鎮○○段萬興小段二九－七、二九－一六、二九－二○號土地為伊與訴外人陳張朮（原判決誤載為陳張木）、陳建致所共有，應有部分各三分之一，同小段二九－一號土地為伊與訴外人陳釧培、陳張朮、陳建致所共有，應有部分為陳釧培一一五八分之五五八（即一一五八分之一五○加三八六分之一三六，原判決誤載為一一五八分之四○八）、其餘共有人各一一五八分之二○○。上訴人與第一審共同被告甲○○共同無權占用上開四筆土地如第一審判決附圖所示面積○‧○一四四（原判決誤載為○‧○○一四四）公頃（下稱系爭土地），建築圍牆並種植防風林等情，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條之規定，求為命上訴人及甲○○將坐落系爭土地上之圍牆及防風林除去，並將該土地交還伊及其他共有人全體之判決（甲○○部分，經第一審判決其敗訴，未據甲○○提起上訴）。

上訴人則以：伊所有之圍牆及防風林並未占用被上訴人等所有之土地，臺灣省政府地政處土地測量局之測量結果有錯誤等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人前揭主張上開四筆土地係伊與陳張朮等共有之事實，已據其提出土地登記簿謄本為證。又前述圍牆、防風林為上訴人所有，亦為上訴人所自認。經第一審囑託臺灣省政府地政處土地測量局測量結果，以上訴人之圍牆（以中心點為準）及防風林占用系爭土地，有鑑定書可稽。雖原審囑託台北市政府地政處測量結果，以上訴人之圍牆、防風林並未逾越其界，有台北市政府地政處八十五年一月二十三日函可憑。惟查臺灣省政府地政處土地測量局之測量，在系爭經界線四週設立四控制點Ｑ１－１、Ｑ１、Ｑ６、Ｑ４，並詳細說明鑑測之經過及依據，而台北市政府地政處則未說明鑑測之依據及經過等情。台北市政府地政處以分割前舊圖為根據測量，未免失真，且不應以同小段三○、三○－四號土地面積減少一百八十三公尺，即認其地籍圖摺痕處皺縮一‧八公尺，蓋摺痕亦有土地膨脹之可能，故台北市政府地政處測量結果，認上訴人之地上物未占用被上訴人等之土地，立論較為薄弱，應非可採。上訴人之地上物占用被上訴人等所有之系爭土地，從而被上訴人依物上請求權，請求上訴人除去系爭土地上之圍牆及防風林，即屬有據等詞，為其判斷之基礎。

按共有物之處分，應得共有人全體之同意，此觀民法第八百十九條第二項之規定自明。故訴請共有人除去共有物，應以共有人全體為被告，當事人始為適格，其為訴訟標的之法律關係，於共有人全體有法律上之利害關係，對於共同訴訟人之全體即屬必須合一確定。查本件被上訴人以上訴人及甲○○共同在系爭土地上建築圍牆及栽植防風林（見第一審卷四頁正面），而訴請上訴人及甲○○將該圍牆及防風林除去，並返還系爭土地，第一審判決亦認定上訴人及甲○○應共同將圍牆及樹木等除去，依上說明，本件訴訟標的對於上訴人及甲○○即屬必須合一確定。雖僅上訴人對於第一審判決提起第二審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於未提起上訴之甲○○，自應併列甲○○為上訴人，其當事人之適格，始無欠缺。乃原審疏未注意，誤謂甲○○部分已經確定，未將其列為上訴人，而維持第一審所為命上訴人將上開圍牆及樹木等除去並還地之判決，於法自屬有違。上訴論旨，指摘原判決違法，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第二庭

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