最高法院八十六年度台上字第二四六二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二四六二號

上訴人

乙 ○ ○

被上訴人

志佑建設有限公司

兼法定代理人

林 志 陳

被上訴人

林陳美玉

　　　　　　　　　林 佑 陳

　　　　　　　　　以上三人均

右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十五年五月二十一日台灣高等

法院第二審更審判決（八十四年度重上更㈠字第六二號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

被上訴人甲○○於本件訴訟上訴本院後之民國八十五年九月三日死亡，林陳美玉、林志陳、林佑陳三人為其繼承人，有死亡證明書、戶籍謄本可稽，上訴人聲明甲○○由林陳美玉等三人承受訴訟，核無不合，先行敍明。

次查上訴人主張：被上訴人志佑建設有限公司（以下稱志佑公司）及其餘被上訴人之被繼承人甲○○於民國六十八年四月二十七日與伊訂立合建契約，約定由志佑公司及甲○○（以下稱志佑公司等）提供坐落宜蘭縣蘇澳鎮○○○段二五四－九號等二十五筆土地，由伊負責出資，合作興建房屋共計二百二十三棟，建成之後由雙方分配取得房地所有權，全部房屋分三期建造完成，伊於訂約時已交付履約保證金新台幣（下同）六百萬元與志佑公司等，其中第一期房屋業已建竣，並經分配完畢。志佑公司等並已退還保證金二百萬元。惟第二、三期之工程，因志佑公司等未依約將提供合建之土地中訴外人莊天德所承租之二五四－九號土地之三七五租約予以終止，且於伊提出申請建造圖說證件時，拒不蓋章認可，並交付建築同意書，以供申請第二、三期房屋之建造執照，又未將提供合建之土地全部交付伊建築。經伊於八十年十二月四日以存證信函催告履行，竟為所拒。伊再於八十一年五月七日以存證信函限期十日催告其履行，並表明逾期不履行即解除契約，不另通知。志佑公司等收到該函後，逾期仍不置理，是合建契約已合法解除。倘認此解除未生效力，伊又於八十三年二月十八日向原審法院提出準備書狀㈦載明：第二期七十棟房屋之申請建照圖說證件已準備，隨時可提出，請志佑公司等於收受該狀繕本後十五日內，逕向李金城建築師辦理蓋章認可等事宜。志佑公司等收受繕本後逾期仍未履行。伊又於八十三年三月十日以準備書狀㈨繕本之送達，代替解除契約之通知，合建契約已由伊合法解除，伊得依民法第二百五十九條規定行使回復原狀請求權，請求返還第二、三期房屋之履約保證金四百萬元，並賠償伊已支出之整地費四百六十五萬八千五百四十四元等情。求為命被上訴人給付伊八百六十五萬八千五百四十四元及加付法定遲延利息之判決。並於原審就整地費之請求部分為聲明之擴張，求為命被上訴人再給付伊二十八萬二千零七十元及其法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：志佑公司等早於訂約後即已將第一、二期房屋所需土地使用同意書交付上訴人，並將合建之土地交付上訴人整地建屋。又可供建築之土地原存在之三七五租約均經甲○○予以終止，上訴人所稱之二五四－九號土地並無三七五租約存在，莊天德承租之土地並非該筆土地，而係坐落在學校預定地內，非可供合建使用，無終止租約之必要。是以志佑公司等並無給付遲延之情事。又上訴人於八十一年間所提第二期房屋之申請建照圖說乃係臨訟作成，並非早已備妥，且該圖說缺少八戶，圖上所載施工方法亦與約定不符，志佑公司等自無蓋章認可之義務，是上訴人於八十一年五月七日所為之解除契約，不生解除之效力，其於第二審繫屬中之八十三年二月十八日及三月十七日準備書狀所為之解約催告，未按債之本旨而為，所為之解約，亦不生解除之效力。且志佑公司等早已於八十一年七月十五日以上訴人給付遲延經定期催告仍未履行為由，函知解除合建契約。則上訴人其後之解約自非合法，其所交付之保證金四百萬元業經志佑公司等依約沒收，不得請求返還。況上訴人另應支付遲延給付之違約金二百萬元，伊得主張抵銷等語，資為抗辯。

原審以：上訴人主張伊與志佑公司等訂有合建契約，約定由彼等提供前開土地，由伊負責出資建造房屋，建成之後由雙方按比例分配房屋及其基地，全部房屋分三期建造完成。伊於訂約時交付履約保證金六百萬元與志佑公司等。第一期房屋業已建竣並經分配完畢，志佑公司等並已退還保證金二百萬元之事實，業據提出合建房屋契約書（以下稱合建契約書）為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。惟查合建契約書所指志佑公司等應提供合建之二十五筆土地，係指扣除公園預定地後之土地而言，此為該約第一條所明定，志佑公司等於訂約後，已將扣除公園預定地後建築用地之三七五租約與承租人辦妥終止租約，有宜蘭縣政府六十九年三月二十七日六九府地權字第一七三六七號函足憑，志佑公司等並已將全部可建築之土地交付上訴人整地，為上訴人所不爭執。至兩造訂立合建契約時所指之二五四－九地號土地，並無莊天德之三七五租約存在，莊天德係就現地號二五四－四六六、二五四－四六七、二五四－四九○、二五四－四九一土地訂立租約，而此等土地本屬公園預定地，非兩造合建範圍之土地。即上訴人亦自承誤認該二五四－九地號土地尚有莊天德三七五租約，是上訴人認志佑公司等不履行給付義務而以八十年十二月十三日南港第六支郵局三四○號存證信函催告志佑公司等，復據此以八十一年五月七日同支局九○號存證信函表示解約，自難生效。又該三四○號存證信函係載明催告志佑公司等解除與莊天德之三七五租約，及要求解約之證明影本，非催告交付「無耕地三七五租約證明書」，上訴人稱該函另有此意云云，核與該函內容不符，自無可取。次查證人即建築師李金城證述有建照及蓋印未申請者共一三九戶，未申請之資料都準備好，是上訴人不希望申請等語。又第二批房屋有建照部分亦均列有起造人，即蓋好章未申請之部分資料都準備好可申請，足證起造人已指示至明。則依兩造所不爭執之七十年十二月十二日協議書第十條約定，志佑公司等無須再為指定，志佑公司等實無給付遲延可言。又查合建契約第十條約定「第二、三批之建築同意書於乙方（上訴人）提出申請建照圖說證件時提供之」之文義係指上訴人向志佑公司等提出申請建照之圖說證件時，志佑公司等應交付建築同意書。且徵之一般合建習慣，地主為確保建商依約設計建物，通常要求建商提供申請建造之圖說證件以明是否符合契約，方始交付建築同意書，上訴人前開三四○號、九○號存證信函之內容旨在直接請求給付建築同意書，並未提出申請建照圖說證件予志佑公司等，復未以其已備妥建照圖說證件之事通知志佑公司等，上訴人之前開二存證信函催告給付及所為解除契約，自不生效力。再查志佑公司等主張以八十一年六月十三日台北五十六支局第四一八號存證信函定一個月期間催告上訴人提出建築圖說，並表示逾期不提出即解除契約，不再另行通知，上訴人於同年六月十五日收受該函後未依限提出，則系爭合建契約已於八十一年七月十五日解除而不存在等情。然兩造就第二批合建房屋之位置規劃，及以區為分配單位重新分配之事項仍待協議，志佑公司等僅定期一個月之催告期限，亦非允當，是其以上開存證信函解除合建契約，亦非有理。

末查上訴人主張其於原審以八十三年二月十八日之準備書㈦狀繕本通知志佑公司等謂有關建照申請之圖說已準備完妥，隨時可提出，催告志佑公司等履行提出對待給付即交付「土地使用權同意書」等，並於志佑公司等逾期不為給付後，以八十三年三月十七日之準備書㈨狀繕本之送達代替解除合建契約之通知，故合建契約亦已合法解除云云。惟如前所述，兩造既有待協議，故上訴人所為之上開催告，自非合法。況給付無確定期限，而債權人之催告定有期限者，催告期限屆滿時，始負遲延之責任，此觀民法第二百二十九條第二項之規定自明。縱上訴人得以言詞代圖說證件之提出，惟依該法條之規定，志佑公司等亦於準備書㈦狀催告之期限屆滿後始負遲延之責，則上訴人欲解除合建契約，依民法第二百五十四條之規定，應再行定期催告，始得解約，上訴人之該準備書狀㈨既未再為催告，竟逕為解約之表示，顯非適法，自不生效。從而上訴人依此主張合建契約已合法解除，並不可採。綜上所述，兩造所為解除合建契約均非合法有效，合建契約仍繼續存在，則上訴人依民法第二百五十九條規定行使回復原狀請求權，請求被上訴人返還第二、三期房屋之履約保證金四百萬元，並賠償伊已支出之整地費四百六十五萬八千五百四十四元及於原審就整地費之請求部分為聲明之擴張，請求命被上訴人再給付伊二十八萬二千零七十元及其法定遲延利息，均非有據，難以准許云云，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及擴張之訴，經核於法並無不合。上訴論旨雖謂上訴人之八十年十二月三十日三四○號郵局存證信函係催告被上訴人提出二五四－九號土地三七五租約之解約之證明文件，及起造人名稱，此乃權利之正當行使，並無不合。嗣上訴人復於八十一年五月七日以九○號存證信函催告上訴人促其將三七五租約終止之證件連同「建築同意書」限期提供以便申請建照，被上訴人則於八十一年六月十三日以兩造之契約關係早已消滅為由，予以拒絕等情。惟查上訴人之該三四○號存證信函係載明催告志佑公司等解除與莊天德之三七五租約，及要求解約之證明，並非催告交付「無耕地三七五租約證明書」。上訴人之此存證信函與九○號存證信函並未提出申請建照圖說證件予志佑公司等，復未以其已備妥建照圖說證件之事由通知志佑公司等，此二存證信函催告給付及所為解除契約不生效力等情，業經原審論述綦詳，並無判決違背法令之情形。上訴論旨仍執前詞，並以原審取捨證據、認定事實、及適用法律之職權行使指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭