最高法院八十六年度台上字第二五○四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二五○四號

上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○○

右當事人間請求分配合夥利益事件，上訴人對於中華民國八十五年十一月四日台灣高

等法院台南分院第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第五四號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊與訴外人鄭登瑞及被上訴人於五十九年四月十日各出資二萬元（新台幣下同）合夥經營裕益煤氣行，由被上訴人為合夥執行人。詎被上訴人自七十四年五月份起即拒不分配盈餘，經鑑定人梅伯龍會計師鑑定結果，至八十二年八月止，該行稅後純益為二百六十一萬八千一百七十四元，依合夥比例三分之一計算，伊可得八十七萬二千七百二十五元等情，求為命被上訴人如數給付並加付起訴狀繕本送達翌日，即八十二年九月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被上訴人則以：上訴人已於六十一年間因合夥虧損，拒絕再出資而退出合夥，已非合夥人。伊係以自己勞力及房屋經營煤氣行，扣除人工及房租之成本，及同業間削價競爭，已無利潤可言，鑑定結果不實等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：查上訴人主張兩造與訴外人鄭登瑞於五十九年四月十日各出資二萬元，合夥經營裕益煤氣行，由被上訴人為合夥執行人之事實，為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張，堪信為真實。惟被上訴人抗辯，系爭合夥經營之煤氣行，於六十一年間虧損，上訴人因拒絕出資而退出合夥關係，然為上訴人所否認。按退夥依民法第六百八十六條及同法第六百八十七條之規定，有聲明退夥及法定退夥二種情形。依被上訴人所辯，上訴人因拒絕出資而退出合夥關係，應認係指前者之聲明退夥而言。而非後者之法定退夥。次按聲明退夥，為單獨行為，無待他合夥人之承諾，然必須向他合夥人確實表示其意思，方能發生效力；又合夥人之退夥，不論為明示或默示，均能發生效力。且執行合夥業務之經理人有代理各合夥人之權，則對於經理人為退夥之表示，可認為向各合夥人所為者，自應認為合法退夥。本件被上訴人主張系爭合夥經營之煤氣行，於六十一年間虧損累累，因上訴人拒絕再出資而退出合夥，並於一審提出證明書三份為證。參諸上訴人於八十二年五月三十一日以善化郵局第九十三號存證信函致被上訴人，稱自六十一年四月一日起至現在已歷二十一年未受分配合夥利益以觀，堪認被上訴人抗辯上訴人自六十一年起即退出合夥為真實，否則上訴人在長達二十一年之期間未受分配合夥利益，竟未加聞問，殊有違常情。雖被上訴人未能舉證退夥後之結算程序，但退夥之生效，並不以踐行此程序為必要。上訴人雖另主張：依民法第六百六十九條規定，合夥人除有特別約定外，無於約定出資之外增加出資之義務。因損失而致資本減少者，合夥人無補充之義務。被上訴人謂上訴人因拒絕出資而退出合夥云云，自非可採。況證人洪淑卿、胡雨民、李佳霖及蘇洪玉秀均證稱自六十一年至七十四年間曾見過被上訴人或其父鄭登瑞拿紅利交給上訴人云云。查聲明退夥，為單獨行為，無待他合夥人之承諾，為明示或默示之意思表示，均可發生效力。本件上訴人於六十一年間於系爭煤氣行虧損累累時，不同意出資而向有代理各合夥人之執行合夥業務之人即被上訴人聲明退夥，核與民法第六百六十九條之規定並無違背或牴觸，自已發生退夥之效力。如上訴人未退夥，何以二十一年間對於系爭煤氣行之盈虧未加聞問﹖上訴人嗣又主張該記載二十一年間未受分配合夥利益之存證信函，係代寫存證信函之代書誤寫云云。然查代書具有相當之法律知識，若非經上訴人之授意，又豈敢自主張而隨意下筆。至上訴人所舉證人洪淑卿係上訴人之女，蘇洪玉秀則係上訴人之胞妹，與上訴人關係密切，其證言自難期公正，至證人胡雨民證稱：見過被上訴人交紅利給上訴人，至民國六十六年間尚曾見過等語；及另證人李佳霖證稱：在民國七十四年間見過一次被上訴人拿紅利給上訴人云云，均核與上訴人致被上訴人存信證函所稱自六十一年間起未受合夥利益分配之記載不符。上訴人雖又提出帳簿，證明被上訴人至七十四年四月止每月均分配其近萬元之盈餘，然為被上訴人所否認，且該帳簿為上訴人片面所製作，尚不足以資為上訴人有利之認定。是上訴人此部分之主張及洪淑卿等四人之證述，均無可採。

準此，被上訴人抗辯上訴人已於六十一年間退出系爭合夥，應可採信。上訴人既非合夥人，自不得再請求被上訴人給付自七十四年五月起至八十二年八月止所得分配之盈餘八十七萬二千七百二十五元及法定遲延利息等詞，為其判斷之基礎。

按合夥未定有存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人，民法第六百八十六條第一項定有明文。故未定有存續期間之合夥，合夥人雖得隨時聲明退夥，但須向他合夥人全體以意思表示為之，且應於退夥兩個月前通知他合夥人，否則不生退夥之效力。本件上訴人一再否認有聲明退夥之情事，原審雖謂上訴人向有代理合夥人之執行合夥業務之人即被上訴人聲明退夥，但未說明其認定之憑據（被上訴人提出之證明書及指傳之證人，僅證明經營煤氣行，常因同業降價競銷而造成虧本）。究竟上訴人有無向他合夥人全體為退夥之意思表示﹖如有，其意思表示是否在退夥前兩個月通知其他合夥人﹖此與判斷上訴人有無聲明退夥，及退夥是否已發生效力攸關，原審未詳予調查審認，遽憑上開理由，而為上訴人不利之判決，尚嫌速斷，上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論斷，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第二庭

Ｂ