最高法院八十七年度台上字第一九五號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一九五號

上訴人

辰 ○ ○

訴訟代理人

郭明仁律師

被上訴人

洪 靜 薇

被上訴人

洪 誌 鴻

被上訴人

洪 鋕 鑫

被上訴人

洪劉朝慶

共同訴訟代理人

林文彬律師

右當事人間執行異議事件，上訴人對於中華民國八十六年四月十四日台灣高等法院台

中分院第二審更審判決（八十四年度上更㈣字第八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊為坐落台中市○○○段一一六號土地共有人之一。訴外人甲○○與伊及其他共有人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○訂立合建房屋契約，擬興建十二層大樓二棟，先以台中市○○路六七號大樓為首期工程。嗣因甲○○資力不足，未能繼續興建第二期工程，乃邀各地主協商，變更設計為五樓，並將未完成之一切權利義務讓與伊及伊兄弟己○○、庚○○三人，以伊兄弟三人名義斥資興建，是該項工程已與甲○○無涉。第一審判決附圖一（以下簡稱附圖）所示房屋分別由伊及第一審共同原告辛○○（庚○○之子）、壬○○（己○○之女）取得。詎被上訴人竟於台灣台中地方法院（以下簡稱台中地院）七十七年度民執八字第二二四五號給付票款強制執行事件中，任意指各該房屋為甲○○所有，聲請查封，致侵害伊之權益等情，求為撤銷該強制執行程序之判決（上訴人關於第五棟地下室部分之請求及第一審共同原告辛○○、壬○○部分之訴，業經本院判決其敗訴確定）。上訴人嗣於原審主張附圖所示第五棟第三層、第四層亦為伊所有，乃追加請求判決撤銷對第三層、第四層房屋之強制執行程序之判決。

被上訴人則以：本件合建契約第一期大樓之五、六層為甲○○應分得之部分，由甲○○信託登記為上訴人兄弟三人之名義，以擔保第二期工程之完成。嗣該五、六層房屋由上訴人兄弟出賣，賣得價金供興建第二期工程之用，故第二期房屋建造資金應係甲○○所提出，其所建房屋應屬甲○○所有，伊予以指封並無不當。上訴人提出之工程會帳單亦列有甲○○建屋工程費之負擔，且上訴人所提出其與甲○○簽訂受讓工程合約書所載日期七十四年九月八日後之七十六年八月二十九日，上訴人尚且出席由甲○○召開之協調會，甲○○於會中表示係其自己施工，上訴人亦發言支持甲○○繼續興建，足見上訴人受讓工程之說顯然不實。況甲○○與地主間所訂合建契約，有不得轉讓合建權利之約款，是縱有讓與，亦不生效力。伊所指封之房屋確為甲○○所有等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以：甲○○於七十六年八月二十九日主持精武路工地進度協調會時，表示「主要建材由本人採購，提供營造廠；本人以完成本工程為目的，其權利為本人所屬；資金方面，本人有限，吳先生借用幫忙的」等語，上訴人在會中亦公開表示支持。雖甲○○嗣於原審證稱：「開協調會時，我不知道已變更五樓，我以為可蓋十二樓，在那情況下講」云云。惟系爭房屋建築師癸○○在台中地院七十九年度訴字第二八七號偽造文書刑事案件審理時證稱：「（七十五年四月二十六日申請台中市政府將中工建二八二七號十二樓改為五樓之申請案）是甲○○與我接洽，委託我申請」等語。又參與協調之子○○在協調會中於甲○○發言前，亦稱：「原十二樓變更為五樓，應注意建材，不應用庫存剩料或低價物」等語，此有協調會記錄可稽。足見七十五年四月二十六日申請將系爭房屋由十二樓設計改為五樓建築，係由甲○○辦理申請，其嗣後於七十六年八月二十九日召開協調會時，自應已知悉此情事。況甲○○因該虛偽陳述，已經台中地院判處偽證罪刑在案（八十五年度訴字第一四一八號，尚未確定）。綜上所述，應認系爭房屋為甲○○所建，上訴人僅提供資金，支持甲○○完成工程而已。至上訴人支付與丑○營造有限公司、寅○水電行之工程款，應係代付性質，其工程負責人仍應為甲○○。且系爭房屋基地所有人丙○○七十七年六月二十日致甲○○及上訴人之存證信函謂：「茲查續行工程並非由己○○負擔，係仍由甲○○繼續工作。」同基地所有人卯○○亦到庭證稱：「第一期（工程）是甲○○蓋的，第二期也是甲○○蓋的。」足見上訴人主張系爭房屋係由其施工，甲○○未施工云云，為不可採。上訴人雖提出和解契約書、會帳單及概算表，以證明其與甲○○於系爭房屋興建前已結清債務之事實。惟查該概算表製作日期為七十四年九月三日、會帳單則未記載製作日期（按：似記載七十四年九月十日、見一審卷一三頁），和解契約書訂立之日期為七十四年十一月二十五日。然甲○○於七十六年五月二十九日尚且委請律師發函予土地所有人丁○○，表示其正奔走籌措資金，以履行契約等語。而上訴人於七十六年八月二十九日在上開協調會中亦仍表示願意支付甲○○繼續建築系爭房屋等語。尤可證該和解契約書、會帳單及概算表之內容不實在。又概算表製作日期為七十四年九月三日、會帳單製作日期則在七十四年十一月二十五日以前，當時系爭房屋僅完成地下室工程，故該概算表及會帳單有關系爭房屋之支出費用，顯係預估概算，現今系爭房屋既已建築，應有實際支出費用之資料，是該概算表及會帳單自不足為憑。

況會帳單係有關甲○○與上訴人三兄弟間之所謂債權債務會帳，但於會帳單「一、己○○、辰○○、庚○○為合建案對於甲○○之建築融資及保證責任」項之㈢，竟將訴外人巳○營造股份有限公司之債務列入，可見其內容不實在。再者，上訴人於七十七年六月十日起訴時自陳第二期所建之五層樓七棟房屋全部造價為新台幣（以下同）五百六十八萬六千元（見起訴狀），乃其七十四年九月三日所製作之概算表，竟記載其建築費用為一千二百三十五萬五千六百元，亦足見該概算表為甲○○與上訴人所勾串製作，非屬實在，至為明顯，則與此有關之會帳單內容，自亦不實在。另查和解契約書第一條後段約定：「雙方同意解除各該契約」等語。果真雙方同意解除契約，甲○○即毋庸負擔第二期建築費用。但概算表第三頁之三竟記載：「未完工程費若干，扣除可取回房屋現值若干之餘，不足差額為若干」，及會帳單一之㈤記載：「合建案未完成部分工程款扣除可取得房屋現值差額四百九十二萬五千六百元」，列為甲○○應負擔之費用，尚與解除契約之效果不合。益見該和解契約書、會帳單及概算表均係甲○○與上訴人勾串製作，內容不實在，難予採信。末按依當事人之特約，債權不得讓與者，該不得讓與之特約，不得以之對抗善意第三人，民法第二百九十四條定有明文。是以，當事人間有債權不得讓與之特約，而債權人將其債權讓與第三人，若第三人知有此特約（非善意），其讓與應為無效。本件甲○○與土地所有人訂立之合建契約，訂有甲○○不得轉讓合建權利與第三人之特約，而上訴人為土地所有人之一，對有禁止合建權利轉讓特約之存在，應知之甚稔，竟於協調會中隱瞞甲○○已將合建權利讓受之事實，且表示願以資金支持甲○○等語，可見上訴人縱有受讓甲○○之合建權，亦非屬善意，自不得對抗被上訴人。被上訴人抗辯系爭房屋為甲○○原始建築，為其所有，故予指封，應為合法。上訴人對系爭房屋既無所有權，其本於強制執行法第十五條提起異議之訴，請求撤銷該執行程序，自有未合，為其心證之所由得。爰除確定部分外，將第一審所為上訴人有利之判決部分廢棄，駁回其訴，並駁回上訴人追加之訴，經核於法並無違背。上訴論旨，仍就原審取捨證據、認定事實及解釋意思表示之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭