最高法院八十七年度台上字第一六號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一六號

上訴人

趙藤雄

被上訴人

徐 省

被上訴人

徐志宏

被上訴人

雷清芬

共同訴訟代理人

雷祿慶律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年五月十九日台灣高等法

院第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第四二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：被上訴人徐省於民國七十七年十月二十六日、徐志宏於同年月十六日、雷清芬於同年十一月上旬，分別向上訴人購買其所建「台北加州」大廈Ｄ十六棟七樓、Ｄ二棟五樓及Ｆ十四棟八樓房屋及其基地應有部分，約定房屋面積私有部分為四四‧四坪、五三‧一坪及四○坪，公共設施部分則為五‧六坪、六‧五坪及五坪，合計面積依序為五○坪、五九‧六坪及四五坪。總價各為新台幣（下同）七百零二萬元、八百三十五萬元及五百九十萬元。嗣上訴人將房屋交付後，伊發覺房屋之私有面積僅有三六‧七四坪、四三‧一五坪及二八‧九三坪，分別短少七‧六六坪、九‧九五坪及一一‧○七坪，自屬瑕疵給付及不完全給付。依民法第二百二十六條、第二百二十七條及第三百六十條規定，伊得請求上訴人賠償損害等情，求為命上訴人依序給付徐省、徐志宏、雷清芬一百零七萬五千四百六十四元、一百三十九萬四千零五元、一百三十九萬九千七百三十五元及各加付法定遲延利息之判決。

上訴人則以：系爭買賣契約第十八條已將建物平面圖排除於契約之外，該平面圖並非兩造契約之內容。所謂私有面積，包括當層樓之電梯間、樓梯間、走道等「小公」，計入小公後，系爭房屋之私有面積各為四三‧一五坪、五三‧二一坪及四○‧七三坪，並無瑕疵給付或不完全給付情事。況系爭房屋公共設施面積之增加，亦相對增加該房屋之價值，依損益相抵之法則，必扣除此部分之利益後，被上訴人仍受有損害，始得請求賠償等語，資為抗辯。並以：伊已依第一審所為准許假執行之判決給付徐省一百十一萬九千一百四十五元、徐志宏一百四十五萬零六百二十四元、雷清芬一百四十五萬六千五百八十六元等情，依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，求為命被上訴人如數返還，及各加付法定遲延利息之判決。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，及駁回其請求被上訴人返還因假執行所為給付之聲明，係以：被上訴人就其主張之事實，業據提出買賣契約書、建物所有權狀及建物登記簿謄本等件為證。上訴人雖以前揭情詞置辯。然查被上訴人洽購系爭房屋時，上訴人之售屋小姐表示：私有面積即門關起來的室內使用面積，也就是平面圖上所記載的私有面積，電梯為公共面積，不包括在內等語，業經證人徐明達、賴宋祁證述屬實。該平面圖關於私有面積、公共面積及房屋格局之記載，當然成為契約之內容。而所謂公共面積，不論其係與一部分共有人共同使用，或與全體共有人共同使用，均屬之，尚不得將其中某一部分，列為私有面積。上訴人辯謂：建物平面圖並非兩造契約之內容，私有面積應包括當層樓之電梯間、樓梯間、走道等「小公」

等語，為無足取。系爭房屋之平面圖關於私有面積部分載明，徐省為四四‧四坪、徐志宏為五三‧一坪、雷清芬為四○坪，上訴人交付之房屋，其私有面積依序為三六‧七四坪、四三‧一五坪、二八‧九三坪，分別短少七‧六六坪、九‧九五坪、一一‧○七坪，則被上訴人依瑕疵給付及不完全給付之法律關係請求上訴人賠償損害，自非無據。兩造買賣契約第一條約定，如實際現況之面積與買賣面積誤差超過百分之一‧五時，其超過或不足之部分，雙方同意以本約平均單價為計算依據，多退少補。所謂平均單價，係指系爭房地總價除以第一條之房屋總坪數之價錢。徐省、徐志宏、雷清芬係分別以平均單價十四萬零四百元、十四萬零一百零一元、十二萬六千四百四十四元購買系爭房地，短少七‧六六坪、九‧九五坪、一一‧○七坪，其金額依序為一百零七萬五千四百六十四元、一百三十九萬四千零五元、一百三十九萬九千七百三十五元，彼等請求上訴人如數賠償並各加付法定遲延利息，為有理由，應予准許。至上訴人請求徐省、徐志宏、雷清芬分別返還其因假執行所為給付依序為一百十一萬九千一百四十五元、一百四十五萬零六百二十四元、一百四十五萬六千五百八十六元，及其法定遲延利息部分，因上訴人之上訴為無理由，自屬不應准許等詞，為其判斷之基礎。

查上訴人交付予雷清芬之房屋，其主建物、陽台及花台之面積共計一○八‧五五平方公尺，合三二‧八三坪，有建物登記簿謄本可憑（外放），原審謂該房屋之面積為二八‧九三坪，並據以計算其私有面積共短少一一‧○七坪，已有可議。次查兩造不爭之買賣契約第一條後段約定：如實際現況之面積與買賣面積誤差超過百分之一‧五時，其超過或不足之部分，雙方同意以本約平均單價為計算依據，多退少補。依此約定，誤差在百分之一‧五之範圍內者，似均無需退款或補償。乃原判決命上訴人賠償被上訴人坪數不足之損害時，竟未將該百分之一‧五扣除，殊有未合。又房屋坪數及土地應有部分均有不足時，以房地之平均單價計算出賣人應賠償之金額，固屬合理，惟本件建物總坪數並無不足，倘土地應有部分亦無不足時，能否仍依房地之平均單價計算上訴人應賠償被上訴人因私有面積短少之損害，即不無研求之餘地。再賠償權利人基於與受損害之同一賠償原因受有利益者，法院應將其利益自損害中扣除，以定損害賠償之金額。系爭房屋之總面積並無不足，倘私有面積不足，公共面積必然超過約定之面積，則被上訴人因此所受利益是否毋庸自其損害中扣除，亦非無疑。末查假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力，民事訴訟法第三百九十五條第一項定有明文。又依同法第四百五十八條規定，對第二審法院關於假執行之裁判，不得聲明不服。故第一審法院宣告假執行之本案判決經第二審法院廢棄或變更者，縱該第二審判決嗣後經第三審法院判決廢棄，發回更審，其已失效之第一審假執行之裁判，亦無從回復其效力。本件台灣台北地方法院八十三年度訴字第三二三六號宣告假執行之判決，業經原審以八十四年度上字第八一七號判決予以廢棄，則上訴人是否不得依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定請求被上訴人返還因假執行所為之給付，即非無斟酌餘地，原審就此未遑詳為勾稽，遽謂上訴人不得為此項之請求，並有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭