最高法院八十七年度台上字第一九三六號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一九三六號

上訴人

周如金

上訴人

周如愛

上訴人

周如銀

共同訴訟代理人

呂金貴律師

被上訴人

中國農民銀行股份有限公司

法定代理人

李庸三

右當事人間異議之訴再審事件，上訴人對於中華民國八十六年八月三十日台灣高等法

院再審判決（八十六年度再字第三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張原法院八十四年度上字第六九號確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款之再審事由，向原法院提起再審之訴，係以：㈠建築法第九條第一款、第四款所定「新建」或「修建」之範圍不能斷定房屋所有權之關係，房屋所有權之歸屬應以實體法之規定為認定之標準，原確定判決引該法條而為判決，適用法規顯有錯誤。㈡系爭房屋主要構造為鐵皮屋頂及磚泥造，面積九九平方公尺（約三十坪），承重牆壁為磚造，外塗水泥，屋內地板為水泥舖成。而原房屋乃日式建築，面積五二‧八九平方公尺（約十六坪），承重牆壁為木柱、木板及水泥，屋內為榻榻米，二者顯然不同，可見原房屋之主要結構已被拆除而重新改建，自不得否認上訴人已取得系爭房屋之所有權，原確定判決認上訴人未取得其所有權，適用法規顯有錯誤。㈢前訴訟程序八十五年四月十六日勘驗程序筆錄並未記載「未將原建物全部拆除而重行建築」；原確定判決卻認為勘驗之結果，系爭房屋從未將原建物全部拆除而重行建築云云，有足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之再審理由。㈣前訴訟程序，上訴人申請中華營建基金會鑑定系爭房屋，鑑定結果為原房屋之日式建材，早已蕩然無存，故系爭房屋係上訴人因新建而原始取得所有權。該基金會之鑑定報告書乃上訴人發現未經原審斟酌之證物，或得使用之證物，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，上訴人得提起再審之訴。㈤台灣台北地方法院（以下稱台北地院）八十四年度自字第四六七號竊佔案件，刑事庭於八十四年五月十日至系爭房屋現場勘驗，製作勘驗筆錄，依其記載，足證原舊有日式木造平房已不存在，現狀為上訴人改造之磚水泥牆、鐵皮屋頂、磁磚地板，為近代改建使用之新材料，系爭房屋應屬上訴人因新建而原始取得所有權。該勘驗筆錄為上訴人所發現而於前訴訟程序未經斟酌之證物，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，上訴人得提起再審之訴。㈥上訴人於前訴訟程序主張系爭房屋定作人之權利義務及上訴人之被繼承人周玉珍四筆遺產新台幣三百十九萬五千七百七十六元乃上訴人因繼承取得之公同共有財產。周玉珍之遺產全部由上訴人之母周張金蓮管理等情，並引用證人王季莊之證言，提出委託書一紙為證，此係上訴人重要之攻擊方法，原確定判決未予論及，自有判決不備理由之違法云云，為主要論據。

按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例、解釋者而言。查原確定判決係以：所謂新建，為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者而言。至於建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者，則稱為修建，建築法第九條第一項第一款、第四款規定甚明。依勘驗系爭房屋現場之結果，及第一審共同原告周寶安之陳述，系爭房屋非新建之房屋，而係就舊房屋予以修建而已，則原所有人即被上訴人未喪失其所有權，上訴人未因新建而取得系爭房屋之所有權。縱系爭房屋係新建，惟上訴人之被繼承人周玉珍與王季莊於簽約後十五日去世，上訴人自認當時系爭房屋尚未完工，故上訴人所繼承者為定作人周玉珍之權利義務，系爭房屋應由出資完成建造之人原始取得。上訴人不能證明建造系爭房屋之工程款由周玉珍之遺產支付。王季莊之證言、周寶安之陳述及周張金蓮向立法委員之投書均未提及工程款由該遺產支付。即上訴人於被自訴竊佔及毀損之刑事案件中，一致陳稱改建與其無關，其早已出嫁，未住於系爭房屋，未參與改建等語。故系爭房屋係周寶安為自己利益而興建，上訴人不能原始取得其所有權。從而上訴人主張其就系爭房屋即執行標的有足以排除強制執行之權利，請求撤銷台北地院八十三年度民執公字第四二三三號事件所為強制執行程序，不應准許云云，而為上訴人敗訴之判決，經核尚無不合，並未違背法規、判例、解釋，自無適用法規顯有錯誤之情形。原確定判決認定系爭房屋非上訴人所有，除參考上述建築法第九條第一款、第四款之規定外，並審酌自行勘驗現場之結果、證人王季莊之證言、共同被告周寶安之陳述及其母周張金蓮向立法委員之投書、暨上訴人於前開刑案中之供詞予以綜合研判所得之結論，非以上述建築法第九條第一款、第四款之規定為唯一之依據。至原確定判決對於原建物拆除後重建所為之認定，是否與勘驗筆錄記載相符，要屬認定事實當否之問題。又適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由之情形在內。而當事人對於確定判決得以就足影響判決之重要證物漏未斟酌為由，提起再審之訴者，依民事訴訟法第四百九十七條之規定，以依同法第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件為限。本件係得上訴第三審之事件，即不得以重要證物漏未斟酌作為再審之理由。次按民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審理由，本院著有判例可循（見本院二十九年上字第一○○五號判例）。上訴人所提出之財團法人中華營建基金會鑑定報告書，其製作日期為八十五年八月二十四日，而前訴訟程序事實審最後之言詞辯論之時間為八十五年七月二日，在此之前，尚無該鑑定報告書存在，故該鑑定報告書非民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人所發現未經斟酌之證物，上訴人自不得以之為再審理由。又台北地院八十四年度自字第四六七號竊佔刑事案件，法官雖曾於八十四年五月十日勘驗系爭房屋現場，製有勘驗筆錄，惟本件訴訟之前訴訟程序既已勘驗系爭房屋，製有勘驗程序筆錄，則原法院自行勘驗系爭房屋，就系爭房屋之現況，已有心證，據此而為判斷，於法並無不合，上開刑事案件於八十四年五月十日勘驗系爭房屋之際，上訴人三人均在場並於筆錄簽名，該勘驗筆錄於前訴訟程序言詞辯論終結前即已存在，為上訴人所明知，依上開說明，非屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所謂當事人所發現未經斟酌之證物，上訴人自不得據以提起再審之訴。末按當事人已依上訴主張有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款之事由，或知其事由而不為主張者，不得以同一事由，對於確定判決，提起再審之訴，此觀同法條第一項但書之規定自明。前揭上訴人所主張原確定判決未予論及之事實部分，上訴人於對原確定判決提起第三審上訴時，均已為主張，揆諸上開說明，自亦不得就此相同之事由，對原確定判決提起再審之訴。綜上論述，本件再審之訴為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，理由容有未盡，但結果相同，應予以維持。上訴論旨聲明廢棄原判決，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第六庭