最高法院八十七年度台上字第二三六○號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二三六○號

上訴人

江施綉絹

被上訴人

謝湯霞子

右當事人間異議之訴等事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月十日台灣高等法院

第二審更審判決（八十六年度重上更㈠字第二五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人以其代伊向債權人即台灣土地銀行頭份分行（下稱土地銀行）清償借款（下稱系爭借款）本息、違約金新台幣（下同）七百八十萬三千零七十二元，受讓該債權及其擔保即第一審判決附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）為由，向執行法院聲請強制執行拍賣抵押物，即伊所有如第一審判決附表所示之不動產（下稱系爭不動產）。惟上訴人無經濟來源，並無支出七百八十萬餘元鉅款之能力，實係訴外人江輝彬所清償。又系爭借款本金七百二十萬元，伊僅取用六百六十三萬三千元，餘五十六萬七千元部分係上訴人取用，對伊自無債權可言；貸款利息、違約金八十萬三千零七十二元部分，伊按取用本金比例，應僅負擔七十三萬九千八百三十元，上訴人應負擔六萬三千二百四十二元。如認上訴人對超過該金額部分債權存在，伊對上訴人有請求返還之債權，得主張抵銷。且江輝彬為本件債務擔保物提供人兼共同借款人，土地銀行對伊之債權因江輝彬之清償而依法移轉於江輝彬，土地銀行對伊即無債權可轉讓於上訴人，上訴人無從對伊取得債權及抵押權。另伊因合建房屋代上訴人交納房屋稅款五十六萬一千六百七十三元，亦得抵銷等情。求為：（一）確認系爭抵押權擔保之債權七百八十萬三千零七十二元不存在；（二）上訴人應將系爭抵押權登記塗銷；（三）台灣新竹地方法院八十三年度執字第二六七號拍賣抵押物強制執行事件，就系爭不動產所為之強制執行程序應予撤銷之判決。

上訴人則以：伊與訴外人江輝彬乃各自獨立之人格，被上訴人之債務，以伊名義代為清償，伊自係清償主體，縱被上訴人對江輝彬有債權，亦僅得對江輝彬主張抵銷，不得對伊主張；且伊為單純保證人，並非主債務人，於代償被上訴人債務範圍內繼受土地銀行之債權及擔保之系爭抵押權，伊依法行使抵押權，自屬有據；另被上訴人並未就執行名義成立後有何消滅或妨礙債權人請求之事由發生舉證，其提起本件債務人異議之訴為無理由等語。資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：上訴人向土地銀行代償系爭借款本金七百二十萬元及利息、違約金六十萬三千零七十二元共七百八十萬三千零七十二元，並繼受土地銀行之債權及系爭抵押權，辦妥抵押權讓與登記，並取得准予拍賣抵押物裁定，聲請台灣新竹地方法院以八十三年度執字第二六七號強制執行被上訴人所有之系爭不動產等事實，有土地銀行民國八十二年八月三日頭放字第一八八號函、同月十一日頭放字第一九五號函、利息收據、拍賣抵押物裁定、土地登記簿謄本可稽。被上訴人雖主張，上訴人無資力清償，該債務實係其配偶江輝彬代為清償；江輝彬與土地銀行通謀虛偽記載上訴人代為清償，各該收據等文書均與事實不符，江輝彬於前所有權移轉登記事件審理中提出之『竹南龍鳳花園城別墅興建過程暨出售紀錄清冊』第五頁第五行，已載明『八十年七月以來江輝彬為護權益代繳本金、利息、違約金總計新台幣七百八十萬三千零七十二元』云云；惟按江輝彬嗣已於本件否認上情，指係上訴人代為清償，其本身沒錢，故無法提供云云。且被上訴人自陳，江輝彬於該所有權移轉登記事件審理中所提出之準備書狀內，已表明其所提出之清冊後記欄第五行『江輝彬』乃『江輝彬夫婦』之誤，第六行『總計新台幣』乃『總計逾新台幣』之誤云云，而借款確由上訴人於八十二年六月十九日代為清償，除有土地銀行八十六年頭放字第二○七號及頭放字第八六○○二三五號函及上載『本貸款由江施綉絹代償』之利息收據二紙可按外；證人林嘉勝即土地銀行承辦員亦到庭證稱，八十二年六月十九日江施綉絹與其子共同前去代償本件貸款云云；而上訴人之子江冠錄於同日自土地銀行領出之五百萬元，係其向土地銀行申貸之撥入款，與江輝彬無涉，有江冠錄存摺及八十六年頭存字第八六○○二九一號函足憑；江輝彬雖於另案中曾具狀表示系爭借款金額包括利息、違約金共七百八十萬三千零七十二元由其清償，但於本件既已否認，上訴人就另外二百八十餘萬元雖未提出說明，但參諸前開土地銀行函、江冠錄之存摺取款資料及林嘉勝之證詞，足認上訴人確有代被上訴人為清償借款之事實。按民法第三百十二條所指之第三人，係指債務人以外之第三人，所謂就債之履行有利害關係之第三人，即指第三人因清償而發生法律上之利害關係而言，如擔保物所有人、保證人、無擔保債權之債權人、中人等均是。倘係共同債務人，其依債務本旨向債權人為清償，並經債權人受領時，則債之關係消滅，亦僅生共同債務人內部應如何分抵債務及求償問題，從屬於債權之抵押權或其他擔保物權亦歸消滅，自不生繼受債權人之擔保權及以自己名義代位行使債權之問題。系爭借款係以被上訴人及訴外人陳秋菊之名義，向土地銀行各借得三百六十萬元分別撥入該二人帳戶內，為加強擔保，加列上訴人為共同擔保人等情，有上訴人提出之土地銀行八十四年頭放字第一二三號函及所附之放款支付計算書可按，證人巫永松亦證稱：「借款人，是我們把款項撥給誰，誰就是借款人，共同借款人是希望他共同負擔債務，撥款是撥在共同帳戶，也有共同借款人是兩人同時開一個戶頭」、「共同借款人對銀行應按比例負（擔）債務，但無共同帳戶時，我們單獨撥款撥到一人帳戶，另外一人之債權債務看不出來，所以就無共同償還義務，而本案只撥到借款人帳戶，共同借款人是負連帶保證」

云云；惟共同借款人抑連帶保證人，就民法第三百十二條之代位清償效力，其法律上之意義迥異，效果截然不同，系爭二紙借據係於七十六年七月二十二日所立，面額各為三百六十萬元，借款人分別為被上訴人及訴外人陳秋菊名義，上訴人與江輝彬均以擔保提供人兼共同借款人名義於借據上簽名，另有訴外人王秋琳等二人以連帶保證人之名義，簽名於系爭借據；上訴人與江輝彬以其與被上訴人共有之系爭不動產（應有部分各三分之一）於同年月十三日提供於土地銀行設定抵押權擔保，則連帶保證人王秋琳等並無再提供擔保物之必要，足證兩造於簽立借據時，於借據上載明上訴人、江輝彬為擔保提供人兼共同借款人，與保證人意義顯有不同。關於系爭借款債務之由來，上訴人自承：兩造及江輝彬因建築房屋需用金錢。曾於七十六年七月間，以房地共三十四戶為抵押物，三人為擔保提供人兼共同借款人，向土地銀行共貸得一千九百九十萬元……可知兩造間對土地銀行之債務總額應為一千九百九十萬元，原告（被上訴人）應分擔額為三分之一即六百六十三萬三千元云云，並提出記載借款人分別為被上訴人、陳秋菊、江輝龍（以上借款金額均三百六十萬元）、江明珠（二百九十萬元）、江瑞華（三百六十萬元）、江冠錄（二百六十萬元）之六紙借據為證，核該等借據所示，金額總和確與其所述相符；上訴人並陳稱：借據上之借款名義人江輝龍係江輝彬之兄，江明珠、江瑞華、江冠錄分係上訴人之子女，該部分借款均已清償云云；顯兩造因合建房屋需用金錢，以兩造與江輝彬各有應有部分三分之一之系爭不動產，設定抵押權於土地銀行，並由被上訴人以其自己及其親友陳秋菊名義，上訴人以其夫兄及子女名義共同向銀行貸得一千九百九十萬元，俾利建屋，系爭借款之二紙借據始有上訴人係擔保提供人兼共同借款人之記載，而連帶保證人另有王秋琳等人。又系爭借款固係被上訴人、陳秋菊名義貸借，借得之款項轉入彼等帳戶，惟參以向土地銀行借款之六紙借據，除系爭借款二紙係以被上訴人、陳秋菊名義所立，餘均係上訴人之子女、親友具名，及上訴人所稱：「兩造間對土地銀行之債務總額應為一千九百九十萬元，上訴人應分擔額為三分之一即六百六十三萬三千元」等情觀之，系爭借款應係被上訴人就系爭不動產有應有部分三分之一之所有權，故兩造、江輝彬約定，向土地銀行貸得上款時，約定其中三分之一即六百六十三萬三千元由被上訴人負責清償，嗣因被上訴人名義所貸得款項尚未清償，上訴人因就合建不動產應有部分與其夫江輝彬共占三分之二，恐土地銀行催討債務，影響其權益，故代位被上訴人清償系爭借款，堪以認定。上訴人既係以共同債務人之身分共同商借前述六筆借款，其與債權人土地銀行約定將系爭借款轉入被上訴人及其親友陳秋菊帳戶，亦無礙上訴人就系爭借款係共同債務人之認定。上訴人所謂，其僅係連帶保證人云云，自無足採。兩造分別以本人、親友及子女名義共同向債權人土地銀行貸得一千九百九十萬元，上訴人即係共同借款人，雖其將被上訴人所欠之系爭二筆借款債務清償完畢，土地銀行對被上訴人之債權已歸於絕對消滅，擔保之抵押權亦失所附麗，無從再讓與上訴人；上訴人既無從向土地銀行取得債權，即不生上訴人以自己名義代位行使土地銀行對被上訴人之債權問題。則上訴人辯稱，依民法第三百十二條及二百九十五條規定，取得系爭債權及抵押權云云，亦不可採。末按八十五年十月十九日修正強制執行法增訂第十四條第二項：「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」之規定，上訴人固係向土地銀行代償系爭債務，自土地銀行取得系爭抵押權移轉登記，並據以聲請准許拍賣抵押物裁定，以之為執行名義向執行法院聲請強制執行，但如前述，上訴人主張之執行債權並不存在，依該規定，上訴人辯稱，被上訴人不得提起債務人異議之訴云云，即失所據等詞。為其判斷之基礎。

按數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之。又數人負同一債務，明示對於債權人各負全部之責任者，始為連帶債務人，債權人方得對之請求全部之給付，觀諸民法第二百七十一條，第二百七十二條第一項、第二百七十三條第一項規定甚明。故在可分債務，債權人對各債務人只能請求給付其分擔部分，就超過部分，債務人並無清償之義務。若債務人超過其應分擔部分而為清償時，對其他債務人言，係屬第三人之清償，應依同法第三百十一條、第三百十二條定其效力。又民法第二百七十一條係就可分債權人（對其債務人）或可分債務人（對其債權人）之對外關係之規定；至於可分債權人間，或可分債務人間之關係，則為對內關係，應依其間之約定，如未有約定，需依其法律行為性質為決定時，應類推適用民法第二百七十一條之規定。除債務人間或債權人間之對內關係經他方當事人參與約定外，就對內關係之約定，不生對外之效力。則對內關係與對外關係之分擔（可分債務）、分受（可分債權）比率，非必相同。倘可分債務人對債權人清償之結果，超過其對內關係之約定部分，就該超過部分，對他債務人有求償權；並得按其限度，就債權人之權利，以自己之名義，代位行使，復因其得代位行使之結果，債權人之債權及該債權之擔保，當然移轉於該清償債務人，並不消滅。查，兩造因合建房屋需用金錢，以兩造與江輝彬所有之房地，設定抵押權於土地銀行，並由被上訴人以其自己及其親友陳秋菊名義，上訴人以其夫兄及子女名義共同向土地銀行貸得一千九百九十萬元，系爭借款之二紙借據始有上訴人係擔保提供人兼共同借款人之記載，系爭借款係被上訴人、陳秋菊名義所貸借，借得之款項轉入彼等帳戶，六紙借款借據，除系爭借款二紙係以被上訴人、陳秋菊名義所立，餘均係上訴人之子女、親友具名，系爭借款應係被上訴人就系爭不動產有應有部分三分之一之所有權，故兩造、江輝彬約定，向土地銀行貸得上款時，約定其中三分之一即六百六十三萬三千元由被上訴人負責清償，上訴人之子女、親友具名所借之款項已清償完竣，被上訴人及陳秋菊名義所貸得款項尚未清償，上訴人因恐土地銀行催討債務，影響其權益，而代位清償系爭借款等情，為原審確定之事實。若此，系爭借款債務既為金錢債務，其給付即非不可分，雖其中三百六十萬元以陳秋菊為借款人，兩造及江輝彬為擔保提供人及共同借款人，另三百六十萬元以被上訴人為借款人，上訴人及江輝彬為擔保提供人及共同借款人，對土地銀行而言，彼等為共同債務人（對外關係），惟就對內關係而言，其如何分擔該債務，似已有約定；又證人巫永松即土地銀行之承辦職員證稱：「借款人，是我們把款項撥給誰，誰就是借款人，共同借款人是希望他共同負擔債務，撥款是撥在共同帳戶，也有共同借款人是兩人同時開一個戶頭」、「共同借款人對銀行應按比例負（擔）債務，但無共同帳戶時，我們單獨撥款撥到一人帳戶，另外一人之債權債務看不出來，所以就無共同償還義務，而本案只撥到借款人帳戶，……」、「如共同借款的話，在（借款）聲請書上聲請人要共同簽名，本件是只有一人簽名」云云（見原審更㈠字卷第一一六頁、第一二二、一二三頁）；果爾，土地銀行與兩造、江輝彬、陳秋菊間，土地銀行與兩造、江輝彬間，就系爭借款之償還，即對外關係，似亦另有約定。苟系爭借款債務（以被上訴人、陳秋菊為借款人名義各向土地銀行所借之三百六十萬元）之對內關係，屬被上訴人應分擔部分，上訴人就其非應分擔部分之系爭借款債務為清償，依上說明，對上訴人言，即為第三人之清償；而上訴人既係系爭借款之物上保證人，則其是否非屬民法第三百十二條所指就債之履行有利害關係之第三人﹖系爭借款債權及系爭抵押權是否發生法律上移轉於上訴人之效果﹖上訴人可否代位行使土地銀行系爭借款債權及系爭抵押權﹖即不無研求之餘地。原審未予推闡究明，徒以前開理由，遽為上訴人不利之判斷，於法自難謂為合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

Ｂ