最高法院八十七年度台上字第二八五五號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二八五五號

上訴人

即聲請人新竹縣竹東鎮公所

法定代理人

盧 東 文 （送達代收人林思銘律師）

被上訴人

王 清 榮

　　　　　　　　林 德 貴

　　　　　　　　彭 錦 土

　　　　　　　　徐林冬妹

右當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國八十六年七月一日台灣高等法院

第二審判決（八十五年度上字第二○六○號），提起上訴，並聲請回復原狀，本院合

併裁定如左：

主文

理由

本件上訴人之法定代理人因鄉鎮市長之改選，於民國八十七年三月一日變更為盧東文，經其具狀聲明承受訴訟，核無不合。先予敍明。

次查，提起第三審上訴，依民事訴訟法第四百八十一條準用同法第四百四十條規定，應於第二審判決送達後二十日之不變期間內為之。本件第二審判決係於八十六年七月十七日送達，有送達證書可稽，上訴期間自判決送達之翌日起（上訴人之訴訟代理人林思銘律師住居於原法院所在地，並有特別代理權，依民事訴訟法第一百六十二條第一項但書規定，無須扣除在途期間）算至八十六年八月六日即告屆滿，乃上訴人遲至八十六年九月十八日始提出上訴狀，顯逾上開不變期間，其上訴自非合法。上訴人雖以：第二審判決正本誤載為「不得上訴」，伊因信任該記載而未上訴。迨八十六年九月八日收受該審書記官為更正之處分書，始知得為上訴。可見伊之遲誤上訴期間，係屬不可歸責於己之事由，依民事訴訟法第一百六十四條第一項規定，應准予回復原狀。爰為回復原狀之聲請，並補行上訴期間內應為上訴之訴訟行為云云，惟查：訴訟事件得否上訴及上訴之不變期間，均係基於法律之規定，殊不因法院書記官於判決正本上有無記載或其記載是否錯誤，而可變更法律之規定（參見：本院二十九年抗字第九八號、三十二年抗字第二五五號等判例意旨）。亦即書記官之未盡職責之行為，並不妨礙當事人或其訴訟代理人於上訴之不變期間內所得為之訴訟行為。本件上訴人即聲請人以原審書記官於原判決正本上誤載為「不得上訴」，指為係屬民事訴訟法第一百六十四條第一項所定之「不應歸責於己（上訴人）之事由」，執為聲請回復原狀之論據，衡之前揭說明，已非有理；況上訴人於原審委任有林思銘律師為訴訟代理人並有特別代理權（見：原審卷四四頁所附委任書），對於原判決得否上訴及其上訴期間為二十日，自為該訴訟代理人所熟知，參酌民事訴訟法施行法第九條之立法意旨，亦無因原審書記官之上開記載錯誤，而得解為「不可歸責於己之事由」，據以准其回復原狀之餘地。是上訴人之聲請回復原狀既屬不應准許，就其於顯逾上訴不變期間後所補行之上訴訴訟行為，即不生除去其遲誤不變期間而使原不合法之上訴回復為得上訴適狀之效力。自應併同將其上訴及回復原狀之聲請均予駁回之。

據上論結，本件上訴為不合法、聲請回復原狀為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第七庭

Ｂ