最高法院八十七年度台上字第二八九四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二八九四號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

嚴庚辰律師

訴訟代理人

李慧千律師

被上訴人

乙○○

　　　　　　　　　丙○○

右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十七年三月二日台灣高等法院

台南分院第二審判決（八十六年度上字第二二二號），提起一部上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件上訴人主張：坐落台南縣善化鎮○○段（下同）六○六之二六號土地（下稱系爭土地）為伊所有，地上門牌台南縣善化鎮○○路二五巷五號房屋（下稱系爭房屋），係伊被繼承人即兩造祖父丁○所建，伊有應有部分二分之一，系爭房屋占用系爭土地如第一審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分面積一○五平方公尺，並無法律上之權源，因本於所有權法律關係，求為命被上訴人將該占用系爭土地部分之房屋拆除並交還土地之判決（關於原審駁回上訴人追加戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○○之訴部分，上訴人並未聲明不服）。

被上訴人乙○○則以：伊對系爭房屋並無所有權；被上訴人丙○○以：當初土地登記為伊及上訴人係祖父丁○之意思，期能傳香火各等語。資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，並駁回其對被上訴人丙○○追加之訴，無非以：系爭房屋占用系爭土地如第一審判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分面積一○五平方公尺，業經勘驗並由台南縣新化地政事務所測量屬實。查六○六之

一、六○六之一七號二筆土地原為兩造之祖父丁○所有，於民國四十二年八月二十八日將應有部分二○五七分之六五○出賣並移轉登記於訴外人寅○○，丁○死亡後其餘應有部分於四十六年二月七日由丙○○、上訴人辦理繼承登記各取得應有部分四一一四分之一四○七，上訴人於四十六年四月十五日以買賣為原因移轉登記其應有部分於乃母卯○○，復因繼承於七十九年九月四日為繼承登記；八十二年八月十二日該二筆土地之共有人即上訴人、被上訴人丙○○、寅○○達成協議分割，其中系爭土地由上訴人取得；而系爭房屋係丁○於十八年七月間所建，為兩造所不爭。按繼承之承認或拋棄，應包括的就遺產或應繼分為之，不得就遺產或應繼分之一部為之。關於六○六之一、六○六之一七號土地丁○去世後之繼承登記資料，雖因逾保存年限，已經銷毀，惟依土地登記簿謄本之記載，上訴人、被上訴人丙○○，既以繼承取得系爭土地，雖丁○之繼承人尚有乙○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○○，然除該二筆土地由上訴人、被上訴人繼承外，並無其他遺產由其他繼承人繼承之證據，則其他繼承人皆已拋棄繼承，應可認定；否則豈能僅由上訴人、被上訴人丙○○為繼承登記﹖被上訴人丙○○所謂，丁○之養子己○○曾繼承丁○另筆土地云云，係屬無據。被上訴人丙○○另辯稱，丁○生前並未交待應由何人繼承系爭房屋云云，惟基於拋棄繼承不可分之原則，應認丁○其他繼承人亦已拋棄系爭房屋之繼承。被上訴人乙○○既拋棄繼承，對系爭房屋已無處分權，上訴人自不得對之請求拆屋還地。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。系爭房屋由上訴人、被上訴人丙○○繼承而公同共有系爭房屋，雖位於上訴人分割取得之系爭土地上，有請求房屋所有人拆除之必要，但被上訴人丙○○一人無單獨拆除之權能，上訴人未請求被上訴人丙○○協同其拆除，於法尚有未合等詞。為其判斷之基礎。

按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實，聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之。此為審判長之闡明權，同時並為其義務。故當事人所為應受判決事項之聲明，雖有用語不當之情形，如依其事實上及法律上之陳述，足以推知其真意者，審判長應行使闡明權，令其敍明之，倘審判長未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。又各共有人對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任，民法第八百二十五條定有明文。共有土地經協議分割並辦竣登記後，各共有人就其分割所得部分，有單獨之所有權；如其中一共有人之建築物所占有之土地，分歸他共有人取得，他共有人即不能完全使用其分得之土地，依民法第三百五十四條規定，該共有人應負不減少該地通常效用之擔保責任，應拆除房屋，他共有人本於其所有權，自得請求除去該建築物。查，系爭房屋因繼承而由上訴人、被上訴人丙○○公同共有，上訴人因與包括被上訴人丙○○之他共有人分割共有物，取得為系爭房屋基地之系爭土地所有權，有請求系爭房屋所有人拆除之必要，為原審所認定之事實。上訴人既聲明拆屋還地，顯其真意係自己願意拆除占用系爭土地之系爭房屋，而對系爭房屋之他共有人為請求，於原審更且陳稱：『（系爭房屋）我們部分自己可以處分，故無將自己列為被告，對方拆，我們就有權拆』等語（見原審卷第二五二頁反面、第二五三頁）。原審僅因上訴人聲明用語之不當，未進一步令其敍明，即認被上訴人丙○○一人無單獨拆除之權能，而為上訴人不利之判決，於法即有未合。其次，上訴人於原審主張，被上訴人丙○○就系爭房屋之處分權已讓與被上訴人乙○○，因系爭房屋未辦理所有權第一次登記，無法辦理移轉登記，乙○○向稅捐機關申報其為系爭房屋之共有人，應有部分二分之一，乙○○對系爭房屋之處分權非因繼承丁○之遺產而來云云（見原審卷第三二頁反面、第三三頁正、反面），核諸卷附系爭房屋稅籍登記表（見一審卷第七四頁）及被上訴人乙○○現為系爭房屋占有人之一等情，似非全然無據。則關於系爭房屋，上訴人與被上訴人丙○○是否為遺產分割而各取得其應有部分二分之一﹖被上訴人丙○○是否已將其系爭房屋應有部分二分之一之處分權讓與被上訴人乙○○，攸關系爭房屋處分權之誰屬。原審就此上訴人重要之攻擊方法恝置不論，亦未於判決理由項下說明其不採之理由，並有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭