最高法院八十八年度台上字第一四四七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一四四七號

上訴人

丙○○○

訴訟代理人

張 巾 幗

被上訴人

甲○○○

　　　　　　　　乙 ○ ○

右當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月二十一日台灣

高等法院第二審判決（八十五年度上字第八六二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國四十年八月間以黃金四十五兩借與訴外人陸士先，而經陸士先將坐落基隆市○○路二四號一、二層房屋（原門牌為基隆市○○路二三號之三，未為所有權登記，下稱系爭房屋）所有權交與上訴人。伊於五十五年二月間將系爭房屋以不定期限出租於第一審共同被告朱德玉經營「好萊塢酒吧」，自六十一年起約定租金為每月新台幣（下同）二萬元。朱德玉積欠伊七十一、七十二年及七十四年起之租金，至八十三年十月三十日止計達二百八十餘萬元，業經伊於八十三年十月三十日以郵局存證信函終止租約在案。朱德玉於七十九年十月間將系爭房屋及「好萊塢酒吧」讓與被上訴人甲○○○使用及經營，甲○○○復於八十二年六月間再將系爭房屋及酒吧讓與被上訴人乙○○使用及經營；乙○○於八十二年八月間結束酒吧營業，改營「芷園餐廳」。朱德玉與甲○○○間及甲○○○與乙○○間所訂立之系爭房屋交付使用及「好萊塢酒吧」營業權移轉契約，均隱含租賃權讓與之意思，而朱德玉及甲○○○所為之租賃權讓與均未經上訴人同意，其租賃權讓與均不生效力。伊得本於租賃、不當得利及代位等法律關係對被上訴人行使權利等情。求為命朱德玉交還系爭房屋、給付租金一百十五萬九千三百五十四元及自八十三年十月三十一日起按月二萬元計算之損害金；命被上訴人乙○○將系爭房屋交還被上訴人甲○○○、被上訴人甲○○○將系爭房屋交還朱德玉後交還於伊之判決（按上訴人請求朱德玉返還房屋、給付租金、損害金部分，經第一審為上訴人勝訴之判決，朱德玉提起附帶上訴，原審以其附帶上訴不合法裁定駁回之，並經本院駁回其抗告，已告確定）。

被上訴人乙○○則以：伊居住使用系爭房屋，非基於上訴人與朱德玉間、或朱德玉與被上訴人甲○○○間之租賃關係，彼等間有無租賃關係，其租賃關係是否終止，與伊無關；伊於八十二年六月十二日以四百萬元向甲○○○頂讓其在系爭房屋所經營之「好萊塢酒吧」經營權及系爭房屋之使用收益權，依民法第九百四十三、九百四十四條規定，伊之占有應受保護；上訴人非系爭房屋所有人，其雖主張代位甲○○○行使權利，惟甲○○○既讓與系爭房屋之使用收益權及「好萊塢酒吧」經營權於伊，已無權請求伊返還等語。資為抗辯。

原審以：租賃關係為債之關係，其效力僅及於出租人與承租人間，並無對抗第三人之效力。上訴人請求朱德玉交還系爭房屋，固經第一審以上訴人終止租賃關係為由，判決朱德玉應將系爭房屋交還上訴人確定，惟其效力僅及於上訴人與朱德玉間。朱德玉與被上訴人甲○○○間及甲○○○與被上訴人乙○○間所為讓與交付系爭房屋使用權之行為，乃朱德玉與甲○○○間及甲○○○與乙○○間各別之契約行為，其效力應依其各人間之契約約定定之（朱德玉將承租自上訴人之系爭房屋使用權讓與被上訴人甲○○○，所讓與者為其個人之使用權，不生無權處分問題），朱德玉與甲○○○間及甲○○○與乙○○間各別之讓與交付系爭房屋使用權之契約效力，並不因朱德玉應將系爭房屋交還上訴人而受影響。縱朱德玉與甲○○○間、甲○○○與乙○○間就系爭房屋訂立之交付使用及「好萊塢酒吧」營業權移轉契約，均隱含租賃權讓與之意思，而租賃權通常為不得讓與之債權，惟未經出租人之同意所為之租賃權讓與，所生法律上效果，為出租人得對承租人終止租約。又所謂該租賃權讓與契約對出租人不生效力（民法第二百九十七條第一項前段），係指原出租人與租賃權受讓人間不生租賃關係成立之效力，非謂讓與人與受讓人間之租賃權讓與契約當然歸於無效。從而，上訴人主張朱德玉與被上訴人甲○○○間及甲○○○與被上訴人乙○○間之租賃權讓與契約均為無效云云，核屬無據。其代位請求被上訴人甲○○○、乙○○遞嬗交還系爭房屋，不應准許。上訴人另謂，被上訴人甲○○○與乙○○間所訂房屋轉讓契約之八十二年六月十二日，依甲○○○之入出境資料記載，並未在國內，該契約為虛偽云云。惟系爭房屋業經交付被上訴人乙○○占有使用，上訴人與朱德玉間之租賃關係效力，僅及於上訴人與朱德玉間，上訴人亦未能舉證證明朱德玉有對甲○○○請求交還系爭房屋之權源，甲○○○與乙○○間之房屋轉讓契約為虛偽，亦不足為上訴人請求乙○○交還系爭房屋之依據。為其心證之所由得，因而維持第一審所為上訴人不利之判決，駁回上訴人之上訴，經核並無違誤。

按依債權之性質，不得讓與者，債權人不得將債權讓與第三人，民法第二百九十四條第一項第一款定有明文。租賃關係之成立，係以出租人與承租人間之信賴為其基礎，承租人租賃權性質上不得讓與，除當事人間有得自由轉讓之特約，或經出租人之同意外，承租人固不得將租賃權讓與第三人。惟此係就「租賃權讓與契約」本身，屬債權讓與契約，即學說上所謂『準物權行為』之處分行為而言，與「租賃權讓與契約之原因關係」，即之所以為租賃權讓與之原因，屬債權契約有別，前者為後者之履行；倘在無得自由轉讓特約下，承租人與第三人訂定契約，約定將其租賃權讓與第三人，承租人對第三人（受讓人）負有取得出租人同意轉讓而使第三人取得租賃權之義務，承租人就「租賃權讓與契約」如不能取得出租人之同意，無法為租賃權之移轉時，其與第三人間之債權契約雖屬給付不能（事後不能），對第三人固應負債務不履行之責任，然承租人與第三人間之債權契約並非無效，第三人因承租人履行其債務而交付使用之租賃物，非無法律上之原因，難謂為不當得利。次按民法第二百四十二條規定之代位權，其債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。準此，第一審共同被告朱德玉對被上訴人甲○○○並無不當得利請求權，上訴人即無可代位行使。又債權人因保全債權，遞次上溯代位行使債務人之權利時，須其遞次上溯代位之各人，均得行使權利，且皆怠於行使時始可。若其遞次上溯代位之人中，有一人不得行使權利時，即不得行使代位權。原審就此雖未說明，惟與判決之結果不生影響。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭

Ａ