最高法院八十八年度台上字第九四○號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第九四○號

上訴人

福村建設股份有限公司

法定代理人

蔡茂禎

被上訴人

互利營造股份有限公司

法定代理人

林源浩

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年五月十二日台灣高等

法院第二審判決（八十七年度重上字第二九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國八十一年十二月四日承攬上訴人之康園大邸集合住宅新建工程，業已完工，經上訴人於八十五年七月二十二日驗收完畢，伊依兩造間之協議，於八十六年一月二十七日點交全部鑰匙與上訴人，除工程之瑕疵以暫扣款方式結案外，上訴人尚欠工程尾款新台幣（下同）一千四百八十一萬二千一百零五元，迄未給付等情，求為命上訴人如數給付，並自訴狀繕本送達翌日（八十六年六月十八日）起至清償日止加付法定遲延利息之判決。

上訴人則以：兩造於八十五年七月二十二日舉行協調會時，系爭工程仍有瑕疵尚未補正，上訴人自得為同時履行之抗辯，拒付工程尾款。又被上訴人遲延完工九百六十三日，應付違約金二億一千九百十七萬八千八百元，及被上訴人曾向訴外人蔡茂禎借款六百七十五萬元，蔡茂禎已將該債權讓與伊，伊均得以之抵銷系爭工程尾款等語，資為抗辯。

原審以：被上訴人於八十一年十二月四日承攬上訴人之康園大邸集合住宅新建工程，總工程款為二億二千七百六十萬元。被上訴人於八十四年七月一日通知上訴人進行初驗，兩造並於八十五年七月二十二日舉行工程協調會，討論初驗缺失改善複驗檢討及工程款之結算。經結算結果，除工程瑕疵部分以暫扣款方式辦理結案外，上訴人尚應給付被上訴人工程尾款一千四百八十一萬二千一百零五元之事實，有工程合約書、協調會記錄及被上訴人之函件可稽，自堪信為真實。依上開工程協調會議第㈣案工程結算事宜決議⑸記載：於撥款前被上訴人須將全部鑰匙點交上訴人，暫扣款部分於各該工程改善驗收完成後，立即辦理各該項工程款撥付，可見上訴人應於被上訴人將全部鑰匙點交上訴人時，給付工程尾款。被上訴人已於八十六年一月二十七日將全部鑰匙點交上訴人，則其請求上訴人給付系爭工程尾款，自屬正當。查依系爭工程合約第二十二條第一項第三款約定：履約保證金應俟全部工程完工並經正式驗收合格由承包商辦妥保固保證後，始得解除其履約保證責任。而系爭協調會議記錄第㈣案工程結算事宜決議⑷記載：履約保證金二千二百七十六萬元應予退還等語，足信系爭工程業已全部完工，並經驗收合格，始有履約保證金應予退還之決議。又第㈣案工程結算事宜說明⑴記載：依竹建經ＩＩ○一八－二一號函會議紀錄決議未改善完成者，議定以扣款方式辦理結案，並決議屋頂及地下室滲漏水、油漆工程等瑕疵之暫扣款為三百十八萬六千元，進而據以結算應給付被上訴人之工程尾款為一千四百八十一萬二千一百零五元。除暫扣款應俟各該瑕疵工程改善驗收後撥付外，工程尾款則應於被上訴人點交全部鑰匙時給付，因此系爭工程如有瑕疵尚未補正，亦僅得就暫扣款行使權利，不得執為系爭工程迄未完工之論據，或為給付工程尾款之同時履行抗辯。至於協調會記錄所載臨時動議，要求被上訴人清除樓梯間及安全門剩餘零件與提出自動發電機操作說明，均無關工程之瑕疵，而修復ＩＪ戶十二樓木作地板部分，未將之列為暫扣款，其瑕疵程度應屬輕微，如被上訴人尚未修補，乃屬定作人自行修補後，請求被上訴人償還必要費用之問題。次查系爭工程依約固應於八十三年十月六日完工，惟兩造於八十三年十二月二日、九日、十六日、二十三日舉行工程協調會，各該會議記錄均有變更設計仍在審核中或原設計圖之電梯設備僅可停至地下一樓，須辦理設計變更等記載，可見直至八十三年十二月二十三日系爭工程猶有變更設計在審核中之情事，故其工期之延長，毋寧為當然之事，不可歸責於被上訴人。再者，上訴人於八十五年七月二十二日舉行協調會，作成結算工程款及退還履約保證金之決議時，並未主張被上訴人遲延完工，或為逾期違約金之保留，迨被上訴人催告給付工程尾款，始於八十五年十月二十四日以存證信函表示保留遲延完工損害賠償之扣抵工程款權利，於法不合，從而上訴人為同時履行之抗辯，或主張有二億一千九百十七萬八千八百元之違約金債權抵銷系爭工程尾款，均屬無據。又上訴人辯稱：被上訴人曾向訴外人蔡茂禎借款六百七十五萬元，經蔡茂禎將其借款債權本息讓與伊，伊得以之抵銷系爭工程尾款云云，固據其提出通知債權讓與之存證信函為證，惟被上訴人否認與蔡茂禎間有六百七十五萬元之金錢借貸關係存在，證人林世信、陳涵平、高進旺、林士原等人亦證稱蔡茂禎係插暗股於被上訴人承攬之工程而非金錢之借貸等語，足見蔡茂禎對於被上訴人並無上開金錢借款債權存在。再者，上訴人一面否認蔡茂禎有插暗股之事，一面又以插暗股係合夥之性質，依公司法第十三條第一項之規定應屬無效，而主張受讓蔡茂禎對於被上訴人之不當得利返還債權，尤屬矛盾無稽。綜上所述，被上訴人請求上訴人給付系爭工程尾款一千四百八十一萬二千一百零五元及其法定遲延利息，洵屬正當，應予准許，爰維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴。

查系爭工程依約應於八十三年十月六日完工，因多次變更設計，因而延長工期，致被上訴人遲至八十五年七月二十二日始行全部完工，為原審認定之事實。惟多次變更設計，被上訴人是否有可歸責之事由及被上訴人遲延完工是否全部由於變更設計所致，均與被上訴人遲至八十五年七月二十二日始行完工，是否應負遲延責任攸關，原審就此未遑詳為勾稽，僅以變更設計當然要延長工期，即認被上訴人為無可歸責，已嫌速斷。又被上訴人於八十六年一月二十七日始行點交康園大邸各類鑰匙與上訴人，有簽收單可按（見一審卷七二頁），而上訴人於八十五年十月二十四日即以存證信函向被上訴人表示保留遲延完工損害賠償之扣抵工程款權利（見一審卷六二至六四頁），似此情形，能否謂上訴人於被上訴人工作遲延後，受領工作時，不為保留，亦滋疑問。

況因可歸責於承攬人之事由致工作遲延者，定作人於受領工作時，若未聲明保留，依民法第五百零四條規定，定作人固不得再依民法第五百零二條、第五百零三條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或損害賠償，惟雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，縱因未保留而推定為同意於遲延之效果，應不影響於已獨立存在之違約金債權（本院四十二年台上字第四九七號判例參照）。原審認被上訴人縱有遲延完工情事，上訴人於受領時未為逾期違約金之保留，即不得主張對被上訴人有二億餘元之違約金債權可供抵銷，尤屬可議。次查上訴人於事實審辯稱：蔡茂禎與被上訴人間之合夥契約如屬無效，被上訴人所持有蔡茂禎所交付之六百七十五萬元即屬不當得利，蔡茂禎業將該不當得利債權轉讓與伊全權處理，伊自得以該債權與被上訴人之工程尾款債權抵銷云云，並提出蔡茂禎通知兩造之移轉債權函為證（見一審卷一二九頁、一七六至一七七頁）。上訴人上開抗辯，攸關被上訴人持有蔡茂禎之六百七十五萬元是否為不當得利，以及上訴人得否以該債權主張抵銷，原審就此未為調查審認，率以上訴人一面否認蔡茂禎有插暗股之事，一面又主張插暗股為合夥性質應屬無效，顯有矛盾為由，遽認上訴人此部分之抵銷抗辯為不可採，並有疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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