最高法院八十八年度台上字第一一一○號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一一一○號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

蔡淑媛律師

訴訟代理人

劉倩妏律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

李昆南律師

訴訟代理人

尤秀鈴律師

被上訴人

昌勇企業股份有限公司

兼法定代理人

丙○○

共同訴訟代理人

葉美利律師

共同訴訟代理人

何俊墩律師

共同訴訟代理人

蔡陸弟律師

被上訴人

丁○○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年十二月八日台灣高等法

院高雄分院第二審判決（八十六年度上字第四五八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人甲○○在高雄港從事運送承攬人營業，僱用被上訴人丁○○代理其處理運送事宜。甲○○、丁○○及被上訴人丙○○共同意圖為自己不法之所有，於民國八十五年七月二十二日，由丁○○代理甲○○向伊佯稱：丙○○經營之昌勇企業股份有限公司（下稱昌勇公司）急需玉米一批，擬向伊調借，待該公司進口之玉米於三日內運到後即可歸還云云。伊不虞有詐，應允借貸玉米予甲○○轉借予昌勇公司，並於同年月二十二日至二十四日間，運交玉米一百六十九點七二六公噸予該公司。詎甲○○、丙○○嗣竟否認有調借玉米情事，丁○○則匿避無踪，伊始知受騙，渠等自應依共同侵權行為法則連帶負損害賠償責任，甲○○並應負僱用人之連帶賠償責任。又伊本於借貸關係亦得請求甲○○返還系爭玉米，縱認甲○○未授權丁○○向伊借貸，惟甲○○明知丁○○表示為其代理人，而不為反對之表示，應負表見代理之授權人責任。且伊已撤銷該受詐欺之意思表示，甲○○並應依不當得利法則返還系爭玉米。另昌勇公司受領系爭玉米並無法律上原因，亦應返還其利益等情。求為命：㈠丁○○、丙○○、甲○○連帶給付伊玉米一百六十九點七二六公噸及依市價折算價額加付法定遲延利息，如無實物，應按市價折付新台幣（下同）一百十二萬零一百九十一元；㈡昌勇公司給付伊玉米一百六十九點七二六公噸及依市價折算價額加付法定遲延利息，如無實物，應按市價折付一百十二萬零一百九十一元之判決。

甲○○則以：伊未授權丁○○向上訴人調借系爭玉米，向他人調借玉米亦非屬丁○○執行職務之範圍，伊不負共同侵權行為及僱用人之連帶賠償責任，亦無表見代理可言，且伊未收受系爭玉米，自不成立不當得利；丙○○則以：伊不識上訴人，未曾向其調借玉米，更無任何詐欺行為；昌勇公司則以：伊自行進口玉米由甲○○承攬運送，伊本於所有權及承攬運送之法律關係受領系爭玉米，並非無法律上之原因各等語，資為抗辯。

原審以：甲○○、丙○○均否認曾與丁○○共同合意向上訴人調借系爭玉米，上訴人並自承系爭玉米係由丁○○向其調借，囑其運至昌勇公司，甲○○、丙○○二人並未出面。參以上訴人係日東公司駐七十一號碼頭之代表，並非大宗玉米之持有人，甲○○從事承攬運送業務，亦未持有大宗進口玉米，丙○○為昌勇公司之負責人，該公司有自行進口玉米，衡之一般商場常情，縱該公司急需使用玉米，亦會向其同業調借，要無委由丁○○向上訴人調借之理，上訴人主張甲○○、丙○○向其詐借玉米云云，不足採信。又丁○○曾多次向上訴人調借玉米，上訴人係基於多年來合作情誼而同意調借，已據上訴人陳明，則其顯非因受詐騙而誤信。上訴人復未能舉證證明丁○○有何詐欺行為，從而，上訴人本於共同侵權行為之法律關係，請求丁○○、甲○○、丙○○連帶負損害賠償責任，及依民法第一百八十八條第一項規定，請求甲○○負僱用人之連帶賠償責任，自屬無據，不應准許。丁○○為甲○○之受僱人，其執行業務之範圍係以與承攬運送有關之業務為限，此觀甲○○僅將蓋妥印章之送貨單交丁○○使用，丁○○須填報運送貨物之日報表予甲○○，均係有關承攬運送貨物之事項即明，借貸行為自不在甲○○授權範圍內。至於該日報表雖有記載「敏借」之文字，惟其僅為流水帳之登載，不得執此推論甲○○曾授權或知悉丁○○之借貸行為，且丁○○如係向上訴人詐借系爭玉米，其不法行為亦不得成立表見代理，自難認甲○○與上訴人間有借貸關係存在，亦不能令負授權人之責任。甲○○既未對上訴人為詐欺行為，且未曾收受系爭玉米，則上訴人主張：伊已撤銷該受詐欺之意思表示，甲○○應返還不當得利予伊云云，亦屬無據。另上訴人主張：伊係將系爭玉米借予甲○○，受指示交付予昌勇公司，非直接將系爭玉米借予昌勇公司云云，縱令屬實，惟昌勇公司受領系爭玉米，係基於其與甲○○間之另一法律關係，並非無法律上原因而受利益，與上訴人所受損害亦無相當因果關係，如系爭玉米係丁○○自行向上訴人借用或詐得者，昌勇公司本於其與丁○○間之法律關係受領系爭玉米，即非無法律上原因，上訴人請求昌勇公司返還不當得利，洵屬無據，不應准許。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

廢棄發回部分：查丁○○係於八十五年七月二十二日至二十四日，持已由甲○○蓋妥其印章並於發貨主欄載明「借甲○○」之送貨單，向上訴人洽借系爭玉米，囑其運交昌勇公司，有該送貨單可稽（見第一審卷二二頁正背面）。則上訴人主張：丁○○係以甲○○名義向伊調借系爭玉米，似非無據。果爾，原審既認甲○○或昌勇公司均未委由丁○○向上訴人調借系爭玉米，參以丁○○於八十五年四月間即有盜賣客戶散貨情事，並於同年八月間逃匿，業經甲○○陳明（見第一審卷四三頁背面），則上訴人主張：丁○○係自始即有不法所有之意圖而向伊行詐等語，是否毫無足採，即非無研求餘地。原審未遑詳查，遽認丁○○不負侵權行為損害賠償責任，進而認甲○○亦不負僱用人之連帶賠償責任，尚嫌速斷。又原審並未說明昌勇公司與甲○○或丁○○間究有何法律關係存在，僅泛言該公司係基於其與甲○○或丁○○之法律關係受領系爭玉米，即認該公司受領系爭玉米非無法律上之原因，亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘於其不利之此部分原判決為不當，求予廢棄，非無理由。

駁回其他上訴部分：按原告請求被告為一定給付，同時主張被告如不能為該項給付時，則應給付一定數量之金錢，即學說上所稱之代償請求，其主位請求與代償之補充請求，為單純客觀訴之合併，如其主位請求為代替物之給付，則因種類之債，無不能給付之情形，執行法院依強制執行法第一百二十七條規定，亦得逕予執行，即無就代償之補充請求為訴之客觀合併之必要。查上訴人請求返還玉米，係屬代替物，既非特定物，依社會觀念，不生給付不能之問題；且其既非以支付金錢為標的，與民法第二百三十三條第一項前段規定不符，亦不得請求給付依法定利率計算之遲延利息。是關於上訴人請求將系爭玉米依市價折算價額加付法定遲延利息，及如無實物按市價折付金錢部分，洵屬無據，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，理由雖有未當，但結果尚無不合，仍應予維持。另上訴人請求丙○○賠償損害部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴論旨，指摘於其不利之此部分原判決為不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第四庭

：