最高法院八十八年度台上字第一二四六號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一二四六號

上訴人

順德昌建

法定代理人

羅吉食

訴訟代理人

溫欽彥律師

訴訟代理人

羅秉成律師

訴訟代理人

林志豪律師

訴訟代理人

王富茂律師

參加人

甲○○

參加人

丙○○

參加人

乙○○

被上訴人

丁○○

右當事人間因第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十七年五月二十六日台灣

高等法院第二審判決（八十七年度重上字第一四號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：坐落新竹縣竹北市○○段一○八九、一○九○號地上如原判決附表（下稱附表）㈠所示已辦妥所有權第一次登記之同市○○路五四八號七樓之一等七十一戶房屋暨附表㈡所示未經辦妥所有權第一次登記之同市○○路三四八號七樓之一○等房屋（含共同使用部分及地下室二樓持分，下稱系爭房屋），分經被上訴人與訴外人李清華聲請台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）民事執行處對債務人即訴外人華聯建設股份有限公司（下稱華聯公司）為強制執行，嗣該法院於民國八十五年八月八日以八十五年度執武字第四六六三號及同年度執字第四○五二號就上開系爭房屋執行查封。惟系爭房屋係伊公司負責人羅吉食以個人所有之上述建地與華聯公司簽訂合建契約後依約應由華聯公司分得之部分，八十四年七月三日華聯公司因無資力繼續建造該全部大樓，乃與羅吉食簽立協議書將其分得之部分讓與伊，約由伊出資續為建造，大樓之建造執照起造人名義並變更為伊名義，且由伊於房屋建竣後對承購戶負交屋「過戶」之責，現該房屋業已建造完成，復於八十五年九月十九日就上開附表㈠所示房屋辦妥所有權第一次登記為伊名義（按：該房屋已於上訴人提起本件訴訟後辦理所有權移轉登記為承購戶即呂明壽等人名義）。該系爭房屋為伊所有，伊就上開執行標的物應有足以排除強制執行之權利等情，爰本於強制執行法第十五條之規定，求為命新竹地院八十五年度執字第四六六三號及同年度執字第四○五二號強制執行事件就系爭房屋所為強制執行程序應予撤銷之判決。

被上訴人則以：系爭房屋係華聯公司以自己名義申請建造執照而興建，羅吉食與華聯公司於八十四年七月三日所達成之合建協議，祇有債之關係，協議內容無法改變華聯公司為系爭房屋原始建造人之事實，羅吉食就系爭房屋原無為自己建造之意思，該協議約定仍不及於伊。且系爭房屋十三樓頂板早於八十三年九月十八日即已興建完成，上開協議日期及建造執照起造人名義變更為上訴人名義均在系爭房屋結構體完成之後，亦見上訴人尚未合法取得系爭房屋之所有權。又上訴人雖於八十五年九月十九日就附表㈠所示房屋登記為所有人，但伊已就系爭房屋聲請法院強制執行，並於同年八月八日執行查封，上訴人取得該房屋之所有權自不得對抗查封之效力，上訴人違反強制執行法第五十一條第二項之規定取得附表㈠部分房屋所有權，並據以提起本件異議之訴，即非有據等語，資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判駁回上訴人之訴，無非以：上訴人主張之事實，固據提出協議書、房屋興建合約及建物所有權狀等件為證，惟查系爭附表㈠所示房屋既經辦妥所有權第一次登記，並經移轉登記為承購戶名義所有，在債權人即被上訴人訴請法院塗銷其登記之前，並非絕對無效。茲上訴人故違強制執行法第五十一條第二項規定，逕將早在八十五年八月八日即經查封之該房屋仍辦理有礙執行效果之移轉行為，致查封效力未能發揮，上訴人據以提起第三人異議之訴，此部分自屬欠缺權利保護要件。又系爭附表㈡所示房屋部分，此依新竹縣政府建設局八十四年七月十一日建都市第八九八六號函記載系爭房屋變更起造人名義時工程進度為百分之六十五云云以及證人徐世憲、姚元中、姚士安、林國賢、王充、彭新旺、陳振榮等人證詞觀之，顯見兩造於協議變更該房屋起造人名義前房屋結構體業已完成。則依民法第六十六條第一項所謂「定著物」係指非土地構成部分，繼續附着於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言，應可認定系爭附表㈡所示之房屋其所有權仍為華聯公司所有，要屬無疑。從而，上訴人以對系爭房屋有所有權，逕對被上訴人訴請撤銷新竹地院八十五年度執字第四六六三號及同年度執字第四○五二號強制執行事件就系爭房屋所為之強制執行程序，即非正當，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按共有物在分割之前，如經共有人中一人之債權人聲請法院強制執行者，已屬侵害其他共有人之權利。此種情形，共有人之共有權對執行標的共有物，即有足以排除強制執行之權利，該共有人自得依強制執行法第十五條之規定對債權人提起異議之訴。故合夥人中一人之債權人就未分析而屬公同共有之合夥財產聲請強制執行時，其他合夥人亦應得依上開規定提起異議之訴，以排除執行債權人對合夥財產之強制執行。本件上訴人於原審一再主張稱：「伊縱非系爭房屋之單獨所有權人，亦為系爭房屋之公同共有人」、「現在大樓之興建……一樓為二樓之基礎，五樓以下為六樓以上之基礎，依此類推，在大樓未辦妥所有權移轉登記前，房屋之興建實無法以特部分為特定人興建之意思……伊對系爭協議書原約定由華聯公司分得之部分（即系爭房屋）自然也是原始取得，並與華聯公司公同共有」各等語（分見原審卷六○、六二頁），並於第一審即表明：「羅吉食出土地（另一種形式之出資），而承購取代華聯公司而出資，再加上伊陸續出資，同時約定伊為羅吉食、承購戶兩方面指定名義起造人（亦為爾後之第一次登記名義人）……」云云（見一審卷四○八頁），似謂羅吉食原與華聯公司所簽訂之房屋興建合約有合夥契約之關係。究竟本件原合建房屋契約之性質為何﹖系爭附表㈡房屋是否仍屬數人所公同共有﹖上訴人經簽訂上述協議書後是否為該房屋之公同共有人﹖此與上訴人得否提起本件異議之訴所關頗切。原審未遑進一步斟酌，復恝置上訴人此項重要攻擊方法於不論，徒以上開理由就附表㈡所示房屋部分為上訴人敗訴之判決，即有可議。又所謂起訴應具備權利保護要件者，乃指當事人請求法院為利己之本案判決所必備之實質有效要件是也。查原審既認定系爭附表㈠所示房屋已辦妥所有權第一次登記為上訴人名義並於嗣後移轉登記與承購戶所有，在被上訴人訴請塗銷其登記以前並非絕對無效，似認上訴人有為本件訴訟標的異議權之實質要件存在。

原審竟又謂上訴人就此部分提起異議之訴欠缺權利保護要件，已有所論前後矛盾之違法。且上訴人於八十五年九月十九日就附表㈠所示房屋已辦妥所有權為其名義之第一次登記，則上訴人並非該執行事件之執行債務人。準此，則能否逕謂上訴人有違背強制執行法第五十一條第二項之查封效力之規定，亦非無疑。原審未詳為推究，遽以上開理由而為附表㈠房屋部分上訴人不利之判決，尤嫌速斷。上訴論旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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