最高法院八十八年度台上字第一七三三號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一七三三號

上訴人

臺灣宜蘭監獄

法定代理人

鄭澄清

訴訟代理人

林瑑琛律師

上訴人

茂泰營造股份有限公司

法定代理人

李美珍

上訴人

昌慶營造股份有限公司

法定代理人

郭傳金

上訴人

嘉信營造有限公司

法定代理人

陳月梅

上訴人

信美營造工程有限公司

法定代理人

戴鴻元

訴訟代理人

王存淦律師

右當事人間請求損害賠償等事件，兩造對於中華民國八十七年六月四日台灣高等法院

第二審判決（八十六年度重上字第三九一號），各自提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決將第一審判決命上訴人茂泰營造股份有限公司（下稱茂泰公司）、昌慶營造股份有限公司（下稱昌慶公司）、嘉信營造有限公司（下稱嘉信公司）、信美營造工程有限公司（下稱信美公司，以上四上訴人下稱茂泰公司等四家）給付超過新台幣（下同）四百四十二萬二千五百六十元部分廢棄，改判駁回上訴人臺灣宜蘭監獄（下稱宜蘭監獄）該部分之訴，並駁回上訴人茂泰公司等四家之其餘上訴，無非以：上訴人宜蘭監獄起訴主張：伊於民國七十六年四月十六日與對造上訴人茂泰公司簽訂工程合約承包伊監獄之遷建工程，並邀同對造上訴人昌慶公司、嘉信公司、信美公司及原審共同被告良固營造事業有限公司（下稱良固公司）為連帶保證人，約定工程總價為一億二千二百二十六萬元，完工期日為七十八年十一月十四日。詎茂泰公司未能於約定期限內完工，拖延至八十二年六月三十日始實際完成，合計遲延完工日數達一千二百四十一日。伊因茂泰公司工程之遲延，致增加給付水電工程承攬人浩泰工程有限公司（下稱浩泰公司）水電工料款一千九百二十九萬三千三百四十八元，及增加支付董家範、石企孟聯合建築師事務所監造酬金八十萬元，所受之損害共計二千零九萬三千三百四十八元。又依工程合約第十條約定逾期完工須按日支付全部工程總價金額千分之三懲罰性違約金，以工程總價一億三千四百二十六萬八千三百八十三元計算，伊得請求之違約金達四億九千九百八十八萬一千一百九十元，扣除伊實行抵銷之一千七百六十一萬八千八百九十二元，總計尚得請求五億零二百三十五萬五千六百四十六元。

因考量茂泰公司之資力等問題，爰先請求六千七百十三萬四千一百九十一元。上開金額雖經屢次催討，均不獲置理。又昌慶公司、嘉信公司、信美公司、良固公司均為茂泰公司之連帶保證人，依法應負連帶責任等情。業據宜蘭監獄提出工程合約書附卷可稽，兩造對該契約書之真正不爭執。經查，依該契約第九條原約定工程期限為茂泰公司於合約簽定之日起十日內開工，開工後限四百日曆天全部竣工，然上開工程卻延至八十二年六月三十日始完工，茂泰公司對此完工日期亦不爭執。而宜蘭監獄至工程竣工，除原契約所約定之工程總價外，另支付訴外人即水電工程承攬人浩泰公司水電工料款一千九百二十九萬三千三百四十八元，及支付董家範、石企孟聯合建築師事務所監造酬金八十萬元，總計二千零九萬三千三百四十八元，有補貼水電工料款及補貼監工酬金資料影本、工程補貼款計價表、付款證明書及對帳單、付款憑單等影本為證。

次查，系爭工程原定工作日數為四百日曆天（七十六年四月二十五日至七十七年五月二十八日）有合約書可按，惟其間有七次延長工期，有卷附宜蘭監獄所提之歷次延長工期一覽表可參考。而自該延展工期末日之翌日（即七十八年十一月十五日）起至系爭工程完竣之日（即八十二年六月三十日）止，扣除中間不計日曆天數（八十三日），仍逾期一千二百四十一日，此有逾期日曆天數表及停工開工記錄表可證。嗣於八十年二月七日因茂泰公司停工，工程無法進行，兩造舉工復工協調會時，對上開延長工期之計算及責任，並無爭執。又系爭工程於七十九年四月十六日停工後，由保證人信美公司、良固公司、昌慶公司、嘉信公司聯合或接續施工，此有停工復工記錄表可憑。是為保證人履行契約之行為，不能認是契約之更新，彼等所用之工期應算入施工及停工期內。再查，依茂泰公司所提有關系爭工程由宜蘭監獄負責提供之鋼筋強度因送檢不合、設計開挖之深度不符、設計之160cm 涵管已無生產及未能提供#8鋼筋，須辦理變更追加設計等之證據，即致宜蘭監獄信函所示時間，均在七十六年六至九月間，亦即在宜蘭監獄上開延展工期末日七十八年十一月十四日之前，是縱茂泰公司抗辯所稱之事由屬實，既在系爭工程遲延之起算日即七十八年十一月十五日前已存在之事實，即與其後算至實際完工日茂泰公司遲延一千二百四十一日無相當因果關係，自難認宜蘭監獄有何遲延之可歸責事由。又，宜蘭監獄固不否認有第四次變更追加（地下道梯面增闊等六項）工程，然查各該工程係屬細小零星工程，嗣因議價不成而未施作，有七九宜監總字第一五九三號函及工程標單在卷可憑。足見與茂泰公司承包之主體工程進度無關，當無影響工期可言。茂泰公司主張，此次變更工程應延長工期云云，自無足採。另，宜蘭監獄對於浩泰公司之水電工程補貼不敷款一千九百二十九萬三千三百四十八元，係緣於七十九年十月二十四日因宜蘭監獄以遷建工程延誤工期，致工資、材料上漲，承包商浩泰公司以虧損累累為由請求補貼。依宜蘭監獄與浩泰公司簽立之遷建工程水電工程合約書第九條之約定，其水電工程係於建築工程「完成後」三十日竣工，故建築工程完工後，雙方履行責任方始起算，在此之前無履行責任，故無遲延問題。宜蘭監獄主張，支付浩泰公司水電工料一千九百多萬元云云，縱然屬實，與系爭建築工程遲延，無因果關係。而本件工程逾期，在一般情形，並不會造成業主須補貼水電工程之結果，實乃因異常之物價暴漲才例外的造成此一結果，且縱茂泰公司如期（七十八年十一月十四日）完工，因物價暴漲發生於七十六年，浩泰公司主張因物價暴漲而須補貼之情況亦會發生，故宜蘭監獄主張之此項損害與本件工程逾期並無因果關係。宜蘭監獄以工資、材料漲價為由，補貼浩泰公司，縱有法律依據，並報請法務部核准，但仍不得認為是茂泰公司工程遲延完工直接所生之損害。宜蘭監獄主張，此損害應由對造上訴人賠償，難認有據，此部分之請求應予駁回。復查，建築師之監造酬金付款辦法係按工程進度付款（見契約第四條），茂泰公司承包之工程既有逾期完工情事，宜蘭監獄補貼建築師酬金八十萬元，為可歸責於茂泰公司，宜蘭監獄請求茂泰公司給付，為有理由，應予准許。又依兩造工程合約第十條固約定工程如到期不能完工，逾期應按日支付全部工程總價金額千分之三懲罰性違約金。系爭工程總價為一億二千二百二十六萬元，若依此計算遲延一千二百四十一日每日千分之三之懲罰性違約金，則達四億五千五百十七萬三千九百八十元，衡情此懲罰性之違約金約定顯屬過高。雖宜蘭監獄僅就其中四千七百零四萬零八百四十三元先為請求，然此金額仍高達原工程款百分之三十八，均非合理，即應依民法第二百五十二條規定予以酌減。

經審酌茂泰公司僅剩下百分之三十之工程未完成，嗣協議由保證人即信美公司等陸續復工完成建造及遲延日數達一千二百四十一天，致宜蘭監獄無法達成紓解監獄人滿為患及茂泰公司曾表明如信美公司未能於復工起二百四十個日曆天完工時，仍應負逾期罰款責任等情，認以每逾一日按工程總價每萬元每日一元四角計算上開違約金為適當。依上開計算所得之違約金為二千一百二十四萬一千四百五十二元。末查，茂泰公司就系爭工程尚有未領之工程尾款四十九萬一千一百七十二元，百分之十保留款一千三百三十七萬七千七百二十元，及保證金三百七十五萬元，合計一千七百六十一萬八千八百九十二元，有宜蘭監獄之律師函及土木工程明細表影本各一件在卷可稽。茂泰公司以之主張抵銷，應予准許。綜上，本件宜蘭監獄所得請求之金額為，遲延賠償八十萬元及違約金二千一百二十四萬一千四百五十二元，扣除抵銷之一千七百六十一萬八千八百九十二元，即四百四十二萬四千五百六十元範圍內，及自原第一審判決日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由；逾此之請求為無理由等詞。為其判斷之基礎。

惟查，本件第一審判決命茂泰公司等四家及良固公司連帶給付宜蘭監獄五百八十九萬零三百二十五元及自八十六年八月八日起加計法定遲延利息。原審認宜蘭監獄超過連帶給付四百四十二萬四千五百六十元本息部分之請求，為無理由（見原判決理由欄八之㈠、十），既係以茂泰公司等四家提出非基於其個人關係抗辯之上訴，為有理由，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其上訴效力即及於未提起上訴之良固公司，自應併列其為上訴人，始為適法。乃原審竟未將良固公司併列為上訴人予以裁判，即屬可議。嗣原審認定宜蘭監獄請求茂泰公司等四家連帶給付四百四十二萬二千五百六十元，及自第一審判決日起加計法定遲延利息，為有理由（見原判決理由欄十一），其金額已前後不符；於判決主文第一項諭知將第一審判決命茂泰公司等四家給付超過四百四十二萬二千五百六十元部分廢棄，尤屬矛盾。又宜蘭監獄曾主張，茂泰公司之法定代理人李美珍在七十九年九月二十日第一次協調會時自承「……因為今天是我們的關係，才會連帶水電工程的受損……」等語，已承認水電工程因其遲延而受有損害云云（見第一審卷第一一五頁背面、原審卷第六四頁背面）。原審就此重要之攻擊方法，並未表示其取捨之意見，遽以前開理由駁回其就此水電工程損害之請求，顯有判決不備理由之違法。另本件第一審判定茂泰公司之違約金為三百四十一萬五千八百六十九元（見第一審判決理由欄八），嗣僅茂泰公司等四家不服提起上訴，宜蘭監獄並未聲明不服，乃原審竟又認定茂泰公司之違約金為二千一百二十四萬一千四百五十二元（見原判決理由欄九之㈢、十），超過第一審所為判定之金額達一千多萬元，不無訴外裁判之違法。矧茂泰公司曾辯稱，本件工程於七十六年四月十六日由伊決標，隨即開始施作。因自七十年起迄七十六年止工資之物價指數一直維持衡平之狀態（七十年四月指數為四六點四六，迄七十六年四月指數為四八點九三），但自七十六年四月迄七十八年十一月則上漲至八七點○九，二年間工資上漲指數高達三八點一六，工資上漲更是幾乎高達三倍，此有臺灣省營造工程物價指數銜接表在卷可稽。……工資之巨幅暴漲實為雙方締約之初所未料及，其乃伊縱盡最大的注意義務，亦不能避免之事故，屬於「事變」，不可歸責於伊。……而七十六年四月迄七十八年十一月，工資巨幅上漲之時，伊尚非「遲延中」，對於因不可抗力而生之損害，不須負責，……第一審以伊自七十八年十一月十五日起既已負遲延責任，依民法第二百三十一條第二項之規定，伊仍應就遲延所生之損害負賠償責任，顯然有誤（見原審卷第三五頁至第三六頁）。自屬重要之攻擊方法，原審就此不但未表示其取捨之意見，而且謂茂泰公司未能積極舉證導致遲延完工之不可歸責事由，亦有判決不備理由之違法。兩造上訴論旨，各自指摘原判決對其不利部分不當，聲明廢棄，均為有理由。

據上論結，本件兩造之上訴均為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭