最高法院八十九年度台上字第一○一一號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一○一一號

上訴人

乙○○○

訴訟代理人

鄭 洋 一律師

上訴人

甲○○○

右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，兩造對於中華民國八十七年五月十一日台灣

高等法院第二審更審判決(八十六年度上更㈡字第五七七號)，各自提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件上訴人甲○○○主張：坐落台北縣中和市○○段二八張小段二－一九號土地所有權應有部分五分之一及其上建物即門牌同市○○路九○巷四弄六－四號房屋所有權全部（下稱系爭房地）為伊所有。對造上訴人乙○○○明知伊於民國八十二年六月間交付系爭房地所有權狀、印鑑等與訴外人王守仁，僅供王守仁向乙○○○借款之質押，並未授權王守仁以伊代理人名義向乙○○○借款或設定以伊為債務人之抵押權予乙○○○，詎乙○○○竟與王守仁共同虛偽就系爭房地設定伊為義務人兼債務人，本金最高限額新台幣（下同）三百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），經台北縣中和地政事務所於八十二年七月二十九日登記予乙○○○，侵害伊之所有權。王守仁並於其同日簽發，面額三百萬元，到期日為同年十月二十八日之本票（下稱系爭本票）背面擅蓋上開印鑑背書交與乙○○○。伊就王守仁之無權代理及其與乙○○○之共同侵權行為，自不負責任等情，求為命乙○○○將系爭抵押權登記予以塗銷，並確認其執有系爭本票對伊之票據債權在二百萬元範圍內不存在之判決（甲○○○請求確認系爭本票債權超過二百萬元不存在部分，經更審前原法院維持第一審所為甲○○○勝訴之判決，駁回乙○○○此部分上訴，乙○○○未再聲明不服，已告確定）。

上訴人乙○○○則以：甲○○○授權王守仁以其代理人名義，向伊借款二百萬元（下稱系爭借款），而設定系爭抵押權為擔保，並交付系爭本票與伊，自屬有效。縱認王守仁為無權代理，伊為善意第三人，甲○○○仍應負表見代理之授權人責任，況甲○○○嗣已承認之，尤難辭授權人之責任等語，資為抗辯。

原審將第一審所為甲○○○勝訴之判決除確定部分外，一部維持，駁回乙○○○之上訴，一部廢棄改判，駁回甲○○○之訴，係以：訴外人宣慶有限公司（下稱宣慶公司）原已積欠乙○○○一百二十萬元，其負責人王守仁於八十二年七月下旬欲再向乙○○○借款二百萬元，乙○○○為確保債權，要求須提供擔保，王守仁乃經其好友即甲○○○之女婿邱學里，轉經甲○○○之女洪吳雲女向甲○○○洽商，而由甲○○○將系爭房地所有權狀、印鑑章、印鑑證明及戶籍謄本等交付洪吳雲女，遞予轉交王守仁持向乙○○○借款及交付系爭本票、借貸契約書與乙○○○，再委任代書林樹錦辦妥系爭抵押權設定登記等情，為兩造所不爭，可認為實在。甲○○○提供上開證件為物上保證人授權王守仁設定系爭抵押權，並未限制在一定範圍內為之，王守仁因而為乙○○○設定系爭最高限額抵押權，甲○○○所應負設定抵押權之授權人責任，固屬於系爭抵押權之物上保證人，惟王守仁實係以甲○○○為抵押債務人，而由其以代理人之身分向乙○○○抵押借款，乙○○○與林樹錦乃一再要求王守仁應由甲○○○出面，復在甲○○○未出面之情形下，於八十二年七月三十日親向甲○○○詢問其是否授權王守仁辦理抵押借款之事，該二人並已將僅是物上保證人或兼為主債務人之情形說明清楚，足見乙○○○尚非明知甲○○○未就其兼為主債務人一節為授權。按代理權限，應依授與代理權之範圍定之，若逾越代理權限之行為，依民法第一百零七條規定，僅不得以之對抗善意無過失之第三人而已。王守仁就系爭抵押權之設定，一併由其代理將甲○○○登記為債務人，就該部分雖係逾越權限，但此限制應屬王守仁與甲○○○間之內部問題。乙○○○於出借款項時既已盡一般注意義務，依民法第一百零七條規定，甲○○○即不得以之對抗善意無過失之乙○○○，而可免負系爭借款之授權人責任。茲系爭借款乙○○○已先後交付四十萬元、一百三十六萬元，加計代書費用六萬元及按民間借貸慣例預扣三個月利息十八萬元，合計為二百萬元，堪認系爭借款之數額確為二百萬元。乙○○○並未與王守仁共同偽造不實之抵押權設定契約書虛偽設定系爭抵押權，甲○○○主張乙○○○應負侵權行為責任，而請求塗銷系爭抵押權登記，自屬無理。其授權王守仁向善意第三人乙○○○抵押借款而交付系爭本票，亦應負授權人之責任，所稱伊不負系爭本票背書之授權人責任云云，委無可採。是系爭本票在二百萬元內係甲○○○授權王守仁向乙○○○借款，就該部分甲○○○即應負授權人責任。綜前所述，甲○○○在二百萬元範圍內應負設定系爭抵押權借款之授權人責任，第一審判命乙○○○塗銷系爭抵押權及確認系爭本票債權不存在其中二百萬元部分，尚有未洽，應予廢棄，改判駁回甲○○○之訴。至第一審判命乙○○○塗銷系爭抵押權設定登記超過二百萬元部分，經核於法並無不合，應駁回乙○○○此部分之上訴等詞，為其判斷之基礎。

查原判決既認定：甲○○○在二百萬元範圍內應負設定系爭抵押權借款之授權人責任，第一審判命乙○○○塗銷此部分抵押權登記，尚有未洽。則就第一審判決主文第一項命乙○○○將系爭三百萬元抵押權登記予以塗銷部分，自應在塗銷二百萬元抵押權登記之範圍內予以廢棄。然原判決主文第一項竟諭知：第一審判決主文第一項命乙○○○塗銷抵押權登記「超過」二百萬元部分廢棄，此無異僅廢棄系爭抵押權中一百萬元範圍之抵押權登記。其判決主文與理由即有不符。又原判決先則認定甲○○○授權王守仁設定系爭抵押權，並未限制在一定範圍內為之，王守仁因而向乙○○○設定系爭抵押權，甲○○○應負設定抵押權之授權人責任（見原判決理由欄五），果爾，甲○○○即應負設定系爭三百萬元抵押權之授權人責任。惟原判決繼則謂：甲○○○在二百萬元範圍內應負設定系爭抵押權借款之授權人責任，第一審判命塗銷此部分抵押權登記，尚有未洽云云（見原判決理由欄十四）；其論斷顯屬前後牴觸，而有判決理由矛盾之違法。次按民法第一百七十條所謂無代理權人，不僅指代理權全不存在者而言，有代理權而逾越其範圍者，亦包含在內。故代理人逾越代理權所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力（參見本院二十三年上字第三八八八號判例）。原判決以逾越代理權限之行為，依民法第一百零七條之規定，僅不得對抗第三人，其法律上見解不無違誤。再查證人林樹錦就其偕同乙○○○於系爭抵押權設定登記翌日至甲○○○麵攤事，於第一審證稱：伊於八十二年七月三十日下午陪乙○○○到甲○○○之麵攤，問甲○○○是否找王守仁辦理抵押借款二百萬元，她有點頭，未說何話，看其表情不高興云云（見第一審卷五五頁背面）；嗣於更審前原法院審理時證稱：伊與乙○○○到甲○○○麵攤，告訴她有用其名義借款，並以其名義房屋辦理設定，借二百萬元，她回答知此事；經甲○○○之訴訟代理人質以：告訴甲○○○是借款，或是辦理抵押﹖林樹錦答稱：伊告訴甲○○○以其房屋辦理抵押來借款，她點頭表示知道、同意此事（見原審上更㈠字卷三六頁背面、三七頁正面）；復於原審證稱：隔天伊與乙○○○到甲○○○之麵攤，向甲○○○說以房屋借款之事，請她確認是否請王守仁辦理借款手續，她說有請王守仁辦理借款手續（見原審上更㈡字卷七五頁背面）各等語。似見林樹錦證述情節前後不盡相符，則乙○○○與林樹錦當時與甲○○○談述之內容如何﹖原審未進一步調查澄清前，逕謂乙○○○與林樹錦已將僅是物上保證人或兼為主債務人之情形說明清楚，即有認定事實核與卷內資料不符之違法。末按民法第二百零六條規定：「債權人除前條限定之利息外，不得以折扣或其他方法，巧取利益。」是利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準。本件借款乙○○○先後交付四十萬元、一百三十六萬元，加計代書費用六萬元及預扣之三個月利息十八萬元，合計為二百萬元，乃原審認定之事實。則揆之前述說明，乙○○○所預扣之利息，自不得計入其貸與之本金額內，原判決竟以該預扣之利息為民間慣例，而認本件借款之數額為二百萬元，亦有未合。兩造上訴論旨，各自指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，均有理由。

據上論結，本件兩造上訴均有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第八庭

Ｋ