最高法院八十九年度台上字第一八七一號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第一八七一號

上訴人

宏麒建設股份有限公司

法定代理人

侯 銘 讚

上訴人

乙○○○

共同訴訟代理人

薛 西 全律師

共同訴訟代理人

利 美 利律師

被上訴人

甲 ○ ○

被上訴人

丙 ○ ○

被上訴人

丁○○○

共同訴訟代理人

張

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年五月二十四日臺灣高等

法院高雄分院第二審判決（八十七年度上字第四七一號），提起上訴，本院判決如左

：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人宏麒建設股份有限公司（下稱宏麒公司）為興建觀園山莊，及上訴人乙○○○為拆除舊屋重建之故，自民國八十二年底起開始挖掘伊住宅後方之山坡地，致門牌高雄縣仁武鄉○○村○○路博愛巷五弄四十四號（被上訴人丙○○所有）及隔鄰四十六號（被上訴人丁○○○所有）、四十八號（被上訴人甲○○所有）房屋發生嚴重龜裂、檔土牆塌陷、地層滑動。八十三年六月九日分別由宏麒公司與丙○○、丁○○○簽訂和解書，乙○○○與甲○○簽訂和解書，約明以原址重建之方式賠償伊之損害，伊則依重建進度，由甲○○分期補貼乙○○○新臺幣（下同）二百七十萬元，由丙○○、丁○○○分期補貼宏麒公司二百五十萬元。詎上訴人將伊受損之房屋拆除，伊分別補貼五十萬元後，即無故拒不興建，屢經催促亦不置理，業經伊於八十四年五月十日分別以上訴人給付遲延為由解除上述和解契約。兩造間和解契約既經依法解除，伊自得請求上訴人返還已付之補貼款及相當於履行利益之損害賠償等情。依契約解除回復原狀及債務不履行並共同侵權行為法律關係，求為命宏麒公司分別給付丙○○、丁○○○各一百十九萬五千八百三十九元，乙○○○給付甲○○一百二十二萬五千四百零五元，並加計法定遲延利息之判決。（關於訴請上訴人「連帶」

給付及逾上開金額之請求，經第一審為被上訴人敗訴之判決，未據其聲明不服。）上訴人則以：伊並未毀損被上訴人之房屋，自無侵權行為可言。且伊雖為房屋之起造人、定作人，但非興建房屋之承造人、承攬人，依民法第一百八十九條規定，亦無因營建房屋應負損害賠償之責任。再者，系爭和解內容之未能履行，係因被上訴人不願負擔及配合申請建築執照，乃可歸責於被上訴人之事由所致，伊不負給付遲延之責任，亦無可歸責之事由，被上訴人無催告權及解約權等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：兩造簽訂之和解契約第四條係約定被上訴人應補貼之金額；第六條則約定：乙方（指上訴人）應指定建築師及營造廠，並負責監督施工之安全；第七條約定：甲方（指被上訴人）只付第四款（條）費用及稅金，營建費用及雜支均由乙方負擔字樣。固未明定建築設計圖費及申請建造執照等規費由何方負擔，然由其就被上訴人所應負擔之費用係採列舉方式，並明定被上訴人「只」負擔補貼上訴人之金額及稅金，就上訴人應負擔部分則採概括方式，約定除被上訴人負擔者外，其餘全部費用由上訴人負擔。是以依契約文字及當事人之真意以觀，被上訴人主張建築設計圖費及申請建造執照費用，應由上訴人負擔一節為可採。雖上訴人抗辯被上訴人為系爭房屋之起造人，依建築法之相關規定，設計費及規費均應由被上訴人負擔云云。惟查兩造訂立者為和解契約，非承攬契約，參酌證人即負責系爭房屋設計之建築師卓永富之證言，系爭房屋之起造人究為上訴人抑被上訴人，亦非無爭議。縱認被上訴人為起造人，惟兩造所訂和解契約係約定由上訴人以重建之方式賠償被上訴人，則除和解契約明定應由被上訴人補貼之費用及負擔之稅金外，其他重建費用均係上訴人為履行其因和解契約債務所須支出之費用，自應由上訴人負擔。況建築法中關於建築規費由何人負擔之規定，純屬行政管理上有關繳納義務人之規定，與實際民事個案中該費用之負擔應屬二事，當事人間仍可憑契約自由之原則，自行約定由何方負擔。上訴人依建築法之規定，辯稱建築設計圖費及申請建造執照費用應由被上訴人負擔，為無可採。再查本件除建照申請書須由起造人簽名外，其餘申辦建照之文件均可由建築師代辦，已據證人卓永富證述在卷。本件之所以遲未申辦建築執照，實係兩造就相關設計費及規費應由何人負擔有所爭執，是以上訴人所指被上訴人不協力申辦建造執照，亦肇因於費用負擔問題。況被上訴人否認接獲上訴人催告之信函，上訴人就此亦未能舉證證明，自難謂被上訴人有何上訴人所指不協力辦理建照之情形。兩造間簽訂之和解書係以「回復原狀」（重建房屋）為損害賠償方法之和解契約，與承攬契約無關，此由被上訴人應給付上訴人之金錢，稱為「補貼」而非「報酬」

即明，該補貼者應係新屋與舊屋價值之差額，非上訴人完成工作之對價。按損害賠償本即以回復原狀為原則，補貼係為避免被上訴人因受領賠償而獲取超出損害之利益，故此貼還部分係被上訴人受領超額利益之返還，非報酬之給付，益證系爭二份和解書係約定損害賠償之性質。上訴人所提不動產買賣契約書，核與本件毫不相干。系爭和解契約訂立後，因上訴人不願負擔建築設計費及規費，致無法申辦建造執照，上訴人於審理中仍表示拒絕負擔上述費用，為預示拒絕按原定契約給付之意思表示，乃屬可歸責於上訴人之事由致債務不履行，被上訴人得不經催告逕行解除契約，其分別以郵局存證信函通知上訴人解除契約，系爭和解契約自已合法解除。按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，為民法第二百五十九條、第二百六十條所明定。本件和解契約因可歸責於上訴人之事由解除，被上訴人自得依上開規定請求上訴人賠償損害。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條亦定有明文。

經依被上訴人聲請囑託臺灣省建築師公會高雄縣辦事處就重建系爭房屋所需費用鑑定結果，現場房屋敲除及土壤運棄需十八萬五千八百五十元，依設計圖興建房屋之營建工程造價為六百四十九萬八千六百六十元，預壘樁、擋土牆及Ｈ型鋼支撐等安全措施需費七十四萬六千二百七十三元，設計費十六萬六千三百元，合計七百五十九萬七千零八十三元，有該鑑定報告可稽。依上開鑑定結果，其中營建費、拆運土方及設計費合計六百八十五萬零八百十元為重建二戶房屋所需費用，故重建一戶之費用為三百四十二萬五千四百零五元。另三項安全措施係宏麒公司與丙○○、丁○○○約定設置者，有雙方不爭之八十四年二月十四日協議書可稽，故此部分之安全措施費亦屬丙○○、丁○○○得享之契約上利益。查臺灣省建築師公會高雄縣辦事處為具有公信力之鑑定機構，且係依兩造議定之設計圖及契約內容進行鑑價，該鑑定結果自屬客觀可信，被上訴人主張鑑價過低，上訴人謂鑑價過高，均不足採。又上訴人雖辯稱鑑定所憑之設計圖非兩造共同簽認者，鑑定不實云云。惟經提示本件鑑定所憑之設計圖及上訴人提出之設計圖與證人卓永富及宏麒公司法定代理人侯銘讚辨認，證人卓永富稱兩者內容完全相同，僅部分文字註記不同，侯銘讚亦表示對設計圖相符不爭執，上訴人另稱已完成部分工程，經勘驗結果並非真實，所為各該抗辯，均無可取。被上訴人得請求賠償之金額，經查甲○○係與乙○○○簽訂和解契約，其已於八十三年七月二十一日交付乙○○○五十萬元，為乙○○○所不爭，而重建一戶房屋之費用為三百四十二萬五千四百零五元，扣除甲○○應補貼乙○○○之金額二百七十萬元後，餘額為七十二萬五千四百零五元，即為甲○○因乙○○○如能履行契約所得受之履行利益，合計甲○○共可請求乙○○○賠償之金額為一百二十二萬五千四百零五元。丙○○、丁○○○係與宏麒公司簽訂和解契約，其已交付宏麒公司五十萬元及空地圍牆砌補磚費二十二萬元，有收據足憑，且為宏麒公司所不爭，除房屋重建費用三百四十二萬五千四百零五元外，依和解契約第九條丙○○、丁○○○尚得請求三項安全措施費用七十四萬六千二百七十三元，扣除丙○○、丁○○○應補貼宏麒公司之金額二百五十萬元後，餘額為一百六十七萬一千六百七十八元。合計丙○○、丁○○○共得請求宏麒公司賠償之金額為二百三十九萬一千六百七十八元。此項賠償金額為可分之債，應由丙○○、丁○○○平均分受，二人各得請求一百十九萬五千八百三十九元。從而，被上訴人依契約解除回復原狀及債務不履行之法律關係，甲○○請求乙○○○給付一百二十二萬五千四百零五元，丙○○、丁○○○請求宏麒公司各給付一百十九萬五千八百三十九元，並加計法定遲延利息部分，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查兩造簽訂之和解契約第二條記載：「乙方（指乙○○○）同意以原址重建之方式賠償甲方（指甲○○）」、「乙方（指宏麒公司）同意以原址重建四十六號房屋及將四十四號原址拆除整地之方式賠償甲方（指丙○○、丁○○○）」字樣，該和解契約係約定由上訴人以重建之方式賠償被上訴人，除應由被上訴人補貼及負擔第四條之費用與稅金外，其他「重建費用」由上訴人負擔，並為原審確定之事實。依此，兩造和解之內容，關於雙方之義務，在上訴人方面為「以重建之方式賠償」並「負擔重建之費用」，被上訴人方面則為「補貼及負擔第四條之費用與稅金」，似不及於建造執照之申領，更遑論其費用之負擔。乃原審未詳加查明該項建造執照應由何人申領，遽認上訴人於和解契約訂立後，不願負擔建築設計費及規費，致無法申辦建造執照，於審理中仍表示拒絕負擔上述費用，為預示拒絕按原定契約給付之意思表示，係屬可歸責於上訴人之事由致債務不履行，已嫌速斷。又債務人之拒絕給付，如係在履行期以前，因其履行之責任尚未發生，自無債務不履行之問題；如係在履行期以後，則其不為給付，即與給付遲延無異，自應依遲延給付之規定處理。原審徒以前揭情詞，認上訴人預示拒絕給付，進而謂被上訴人得不經催告逕行解除契約，亦屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第五庭