最高法院八十九年度台上字第二八七六號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第二八七六號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

被上訴人

丙○○

右當事人間請求確認債權不存在等事件，兩造上訴人對於中華民國八十七年十月十九

日台灣高等法院台南分院第二審更審判決（八十六年度重上更㈠字第二七號），各自

提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人乙○○及被上訴人丙○○主張：乙○○於民國八十三年五月二日經由訴外人即其母親陳王麗英，以乙○○所有坐落台南縣永康市○○段五八○號建地及地上四七三建號即門牌台南縣永康市○○路六四七巷十弄十六號四層樓房之所有權全部，提供予對造上訴人甲○○設定本金新台幣（下同）二百四十萬元之抵押權，擔保自八十三年五月二日起至八十三年八月二日止抵押權存續期間，向甲○○不定期借用金錢之債務，約定利息按月息二厘計算，而於同年月二十一日辦竣抵押權登記。陳王麗英並交付乙○○於同年月四日簽發之面額二百四十萬元，票號二二六七一一號，未載到期日之本票一張予甲○○，作為保證之用。而甲○○亦自同年月四日起，陸續將乙○○需要借用之金錢，簽發以台南市第六信用合作社營業部為付款人之支票，轉帳存入陳王麗英所指定之被上訴人丙○○在同合作社設立之帳號00－000000－0甲種支票存款帳戶內，陳王麗英對於向甲○○所借用之金錢，則視資金之需求狀況隨時交付由丙○○所簽發上開合作社為付款人之不定額支票供甲○○提示兌現，用以清償。

至八十三年八月一日止，甲○○貸予乙○○之金錢數額共計二百五十二萬元，然乙○○清償之金錢數額至八十三年九月十日止，則高達三百零一萬四千元，顯已全部且超額清償。又丙○○於八十三年九月二十四日簽發以台南市第六信用合作社總社為付款人，面額一百一十萬元，票號0000000號及面額一百六十四萬元，票號0000000號之支票二張，亦經由其母親陳王麗英擬向甲○○調借現款，惟甲○○於取得支票後並未履行交付借用金錢之義務，甲○○不但對丙○○並無上開二張支票所載面額之借款債權，且不得享有該票據權利等情。爰求為㈠確認甲○○就乙○○所有前述房地於八十三年五月二十一日所設定共同擔保本金二百四十萬元抵押權登記所擔保之債權不存在，甲○○並應塗銷該項抵押權登記；台灣台南地方法院（下稱台南地院）八十四年度執字第一九六三號拍賣抵押物強制執行事件就乙○○所有前開房地所為之強制執行程序應予撤銷；確認甲○○對於台南地院八十四年度票字第七七一號民事裁定，就乙○○於八十三年五月四日簽發之本票，內載票號二二六七一一號、憑票交付甲○○二百四十萬元本息准予強制執行之債權不存在。㈡確認甲○○持有丙○○於八十三年九月二十四日簽發、以台南市第六信用合作社總社為付款人、面額一百一十萬元、票號0000000號及面額一百六十四萬元、票號0000000號之支票票據債權不存在之判決。

上訴人甲○○則以：對造上訴人乙○○提供所有系爭房地予伊設定之抵押權係屬「一般抵押權」，並非「最高限額抵押權」，伊在該抵押權設定登記（即八十三年五月二十一日）完成前，已借貸而陸續交付乙○○之金錢為二百四十一萬元，故乙○○於八十三年五月四日簽發面額二百四十萬元之本票乙紙，由其母陳王麗英交予伊作為債權證明，因已有抵押擔保存在，是伊向來僅要求乙○○給付利息，本金則迄未返還。被上訴人丙○○經由其母陳王麗英自八十三年五月四日起至同年九月十日止，陸續向伊借款，而由丙○○簽發支票以清償部分借款，惟其中面額六十七萬元、九十七萬元、一百一十萬元支票三張，經伊提示後均遭退票，丙○○即商得伊同意而拿回前開三張支票，再合併簽發系爭面額一百六十四萬元（六十七萬元加九十七萬元）及一百一十萬支票二紙（發票日均為八十三年九月廿四日）經由陳王麗英背書後交付伊以緩期清償，但屆期經提示，仍遭退票。又因於八十三年九月十日雙方會帳結算未還尾款及利息合計七十萬元，丙○○乃簽發發票日為八十三年十月六日，面額七十萬元支票一紙交付伊作為清償債務之用，惟屆期經提示亦遭退票，陳王麗英即商請友人郭武勳見證，拜託伊先將該支票辦理註銷退票紀錄，嗣後再補簽支票交給伊，惟經伊代為辦畢註銷退票紀錄後，丙○○迄未補開支票給伊等語，資為抗辯。並於第一審以伊前開借款予丙○○，執有丙○○所簽發之支票等情，本於票據及借貸之法律關係，提起反訴，求為命丙○○給付伊三百四十四萬元及自八十四年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息（甲○○於第一審原請求丙○○給付㈠二百七十四萬元及自八十三年十一月二十四日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，㈡七十萬元及自八十四年五月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，第一審駁回其全部反訴之請求後，甲○○就超過上開請求部分即本金二百七十四萬元自八十三年十一月二十四日起至八十四年五月三十一日止之利息及自八十四年六月一日起至清償日止超過年息百分之五之利息請求，就本金七十萬元自八十四年五月二十九日起至八十四年五月三十一日止之利息請求部分，未據聲明不服，已告確定）。

原審依審理之結果，以：上訴人乙○○部分：查乙○○主張其經由母親陳王麗英提供所有系爭房地為甲○○設定擔保本金二百四十萬元，八十三年八月二日清償，於八十三年五月二十一日完成登記之抵押權，並由乙○○於八十三年五月四日簽發未載到期日、內載憑票交付甲○○二百四十萬元本息之本票一紙以為憑證，嗣甲○○以乙○○逾期未清償該抵押債權為由而聲請拍賣上開抵押物獲准，進而聲請強制執行等情，業據乙○○提出土地暨建築物登記簿謄本、台南地院八十四年度拍字第三九七號及八十四年度票字第七七一號民事裁定為證（一審卷第一宗八至二十、四一至四三頁），並為甲○○所不爭執，堪信為真。上開抵押權設定登記係載明共同擔保「本金新台幣二百四十萬元整」，並非「最高限額本金新台幣二百四十萬元整」，其清償日期亦明確載為「民國八十三年八月二日」，並非「依照各個債務契約所約定之清償日期」，故本件抵押權係「一般抵押」，而非「最高限額抵押」。又甲○○抗辯其於抵押權設定登記之前，於八十三年四月一日借出十五萬元、四月八日借出四十六萬元、四月二十日借出三十萬元、四月二十一日借出十萬元、四月二十三日借出四十五萬元、四月廿九日借出五十五萬元、五月三日借出四十萬元，合計借出二百四十一萬元予乙○○等情，除提出其自行製作之利息計算表及金錢借貸暨清償情形一覽表外，並有其執有乙○○簽發二百四十萬元之本票一紙以為債權憑證可稽（一審卷第一宗六六、六九頁、上字卷一二四頁）。且經承辦本件抵押登記之代書龔志元證實抵押權設定之前，其有聽到雙方會算，甲○○已借與乙○○如設定數額所載之債權無訛（更一字卷一○○、一○一頁），堪認甲○○與乙○○之借貸關係成立於本件抵押權登記之前。乙○○主張本件抵押權設定登記係擔保伊自八十三年五月二日起至同年八月二日止向甲○○不定期借用金錢之債務云云，因與上開抵押權登記內容不符，且未據乙○○舉證以實其說，自非可採，其主張自八十三年五月四日起至八十三年八月一日止分八次共向甲○○借款二百五十二萬元云云，亦無可取。按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件抵押權所擔保之債權既均成立於八十三年五月二十一日抵押權設定之前，乙○○主張甲○○自同年月四日起至同年八月一日止，陸續簽發以台南市第六信用合作社營業部為付款人之支票，轉帳存入陳王麗英所指定之被上訴人丙○○在同合作社設立之帳號00－000000－0甲種支票存款帳戶內，即與本件乙○○之抵押借款無涉。依其提出丙○○在台南市第六信用合作社存款對帳單及本金異動紀錄卡等證物觀之（一審卷第一宗二一至二九、四十頁），不論數額多少，均僅能認為係丙○○向甲○○借貸而由甲○○匯款予丙○○而已，丙○○以簽發台南市第六信用合作社支票方式清償其向甲○○借款所負之債務，不論清償之數額若干，亦僅能認係丙○○之清償，與乙○○之抵押債權無關，乙○○就此所提出之各項支票、送款簿、對帳單等（一審卷第一宗二一至三七頁），因均非乙○○之名義，不能證明係抵押債務人乙○○所為。此外，乙○○就其主張已清償前揭抵押債權之積極事實，復無法再為舉證，揆諸前揭證據法則，其主張至八十三年九月十日止已清償三百零一萬三千元，超過抵押債權數額云云，難信為真。又依甲○○提出用以說明兩造金錢借貸關係及乙○○清償利息數額之利息計算表（一審卷第一宗六九頁）記載，甲○○一直將乙○○所欠之二百四十萬元抵押借款及其利息、延遲利息與丙○○自八十三年五月四日以後所借所還款項之利息分別計算，並未混為一談，而本件二百四十萬元抵押債務須至八十三年八月二日始屆清償期，在此之前，乙○○、丙○○之母陳王麗英尚在向上訴人持續告貸中，豈有提前清償利率僅登記二厘之二百四十萬元抵押債務之理？益徵乙○○所提自八十三年五月九日起以丙○○名義簽發台南市第六信用合作社支票交予甲○○，係丙○○個人所借所還，與本件二百四十萬元抵押無關，甲○○辯稱乙○○僅還利息，未還本金等語，即非不能採信。乙○○以其所有系爭房地為甲○○設定之一般抵押權，其所擔保之借款債務二百四十萬元既不能證明已清償完畢，其請求確認甲○○就其所有系爭房地所設定共同擔保本金二百四十萬元抵押權登記所擔保之債權不存在，甲○○應塗銷上開抵押權登記，及台南地院八十四年度執字第一九六三號拍賣抵押物強制執行事件就其所有系爭房地所為之強制執行程序應予撤銷，暨請求確認台南地院八十四年度票字第七七一號民事裁定主文所載准予強制執行之本票債權不存在，即無依據，為無理由，不應准許。被上訴人丙○○部分：按消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力，民法第四百七十五條定有明文（現行民法債編已刪除本條文），故金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任（最高法院六十九年台上字第三五四六號判例參照）。本件甲○○抗辯，丙○○自八十三年五月四日起至同年九月十日止經由陳王麗英向其借款，除已償還者外，餘由丙○○簽發面額各為一百一十萬元、一百六十四萬元、七十萬元之三紙支票交付甲○○，作為此期間借款尚未清償之債權證明等情，雖提出該一百一十萬元、一百六十四萬元之支票及退票理由單各二紙，暨訴外人郭武勳見證甲○○之配偶葉鴻德曾持有上開七十萬元支票所立之見證書為證，並舉證人潘信安、陳全益、陳王秀女、郭千鳳（原名郭麗惠）等以證明其交付借款予丙○○之事實（一審卷第一宗六二、六三頁、上字卷七九至八五頁、更一字卷七二、七三、八十至八三頁）。惟查丙○○經由其母親陳王麗英自八十三年五月四日向甲○○借貸之方式，係由甲○○對於丙○○需要借用之金錢，簽發以台南市第六信用合作社營業部為付款人之支票，轉帳存入丙○○在同合作社設立之帳號即00－000000－0甲種支票存款帳戶內，丙○○對於其所借用之金錢，則視資金之調度狀況，隨時交付其所簽發之上開合作社為付款人之不定額支票，供甲○○提領兌現，用以清償。此一借貸還款方式，甲○○除抗辯其另有交付現金之外，並不爭執，而依丙○○所提出之「台南市第六信用合作社存款對帳單」（一審卷第一宗二一至二九頁）與甲○○所自行製作之「丙○○向甲○○金錢借貸暨清償情形一覽表」（上字卷一二四頁）之轉帳部分兩相對照。甲○○自八十三年五月四日起至同年九月十日止以支票轉帳方式借款予丙○○之數額為二百五十二萬元，丙○○同一時期以簽發台南市第六信用合作社支票供甲○○兌領之方式清償借款債務之數額為三百零一萬三千元，後者大於前者。又該三百零一萬三千元之清償數額，縱認須扣除甲○○依月息二分所自行計算之利息，其所清償之本金亦有二百八十四萬二千一百五十七元（見更一字卷四八頁至五二頁所列還款部分之計算方式），數額同在二百五十二萬元以上，本件僅以丙○○支票借款支票還款之借貸方式而論，丙○○清償之數額既多於借貸之數額，甲○○抗辯其尚有借款債權可得請求，即無可取。至於甲○○所述其另交付借與丙○○現金部分，並無任何借據或其他書據為憑，空手受付，本與常情相悖，甲○○雖舉證人潘信安、陳全益、陳王秀女、郭千鳳（原名郭麗惠）等為證。惟證人潘信安、陳全益二人固均證稱親眼目睹甲○○交付金錢予丙○○之母親陳王麗英，然其所證交付借款日期均在八十三年四月一日或四月間（上字卷八十頁正面、八三頁正面、八四頁反面），時間均在前揭乙○○於八十三年五月四日以其所有系爭房地為甲○○設定抵押之前，而丙○○係自八十三年五月四日開始方以票借票還方式向甲○○借款（關於丙○○向甲○○借款之時間，見上字卷一二四頁甲○○所製作之「丙○○向甲○○金錢借貸暨清償情形一覽表」），其所目睹者，應為甲○○借款予乙○○有抵押權擔保之部分，而與丙○○無涉。另證人陳王秀女、郭千鳳雖均證稱曾借錢予甲○○以供其借與丙○○之母親陳王麗英，惟其所述均係聽聞自甲○○，本身並未睹丙○○或其母親向甲○○借錢，自不能證明甲○○確有交款予丙○○。況陳王秀女所證其借錢予甲○○之時間係在八十三年五月三日之前（更一字卷八十頁反面），在此之前，丙○○既尚未開始向甲○○借錢，益徵其所證不足為甲○○有交付現金予丙○○或其母親陳王麗英之證明。另外，甲○○抗辯其所持有丙○○簽發面額各為一百一十萬元、一百六十四萬元、七十萬元之三紙支票，依其更正後之陳述，應係作為丙○○尚未清償借款之債權證明，而非作為其已交付款項予丙○○之證明。是上開三紙支票暨訴外人郭武勳見證甲○○之配偶葉鴻德曾持有上開七十萬元支票所立之見證書，均係丙○○依其借用金錢之往例，視資金之調度狀況，簽發交付供甲○○提領兌現之還款支票，並非其收到借款所開立之借據，自不能以之為甲○○已交付同額借款之證明。甲○○雖另以其所執有丙○○簽發面額各為一百一十萬元、一百六十四萬元、七十萬元之三紙支票，其中一百一十萬元、一百六十四萬元二張支票係由丙○○前所簽發用以清償借款之面額各為六十七萬元、九十七萬元、一百一十萬元等三張支票退票後辦理註銷紀錄當日換補而得，而推論若甲○○當時未按票面金額交付借款予丙○○，丙○○豈會於前揭六十七萬元、九十七萬元、一百一十萬元支票辦理註銷退票紀錄之當日再簽發面額相同之支票供甲○○兌領；然此亦僅為其推論，並非已交付現金借款之證明。況丙○○簽發前揭支票經其母親陳王麗英交付甲○○，其原因依甲○○所述僅作為丙○○尚未清償借款之債權證明，並不等於甲○○已交付同額款項予丙○○，再為換補，其理不變。且兩造於八十三年五月四日以後之銀錢往來頻繁，利息計算複雜，丙○○有無超額清償？或甲○○有無交付丙○○所欲借之全部款項？均有待雙方舉證證明，自無法僅憑甲○○所提出一百一十萬元、一百六十四萬元之支票，及郭武勳所立之見證書，暨兩造有換補退票之情事，而認定甲○○有將全部借款交付予丙○○之事實。此外，甲○○就其交付金錢予丙○○之事實，復無法再為舉證，其依消費借貸之法律關係，提起反訴，求為命丙○○給付三百四十四萬元借款並加計法定遲延利息部分，為無理由，應予駁回。另甲○○以其執有丙○○簽發而由其母親陳王麗英背書交付之前開面額七十萬元、一百一十萬元及一百六十四萬元之支票，經其提示不獲支付等事實，主張依票據之法律關係，請求丙○○給付合計三百四十四萬元票款並加計法定遲延利息部分，雖提出該一百一十萬元、一百六十四萬元之支票及退票理由單各二紙，暨郭武勳所立之見證書等為證。惟甲○○所指之面額七十萬元之支票，甲○○已自認交還丙○○持往註銷退票紀錄後，丙○○未再簽發面額相同之支票交付予伊，僅由訴外人郭武勳書立「見證書」乙紙為憑，該「見證書」並非票據，則甲○○持該「見證書」，依票據之法律關係，請求丙○○給付該七十萬元票款，顯無理由。次按無對價或不以相當之對價取得票據者，不得享有優於其前手之權利，票據法第十四條第二項定有明文。甲○○所持有另二紙一百一十萬元及一百六十四萬元之支票原係由丙○○所開立，再由其母陳王麗英背書交付甲○○，為兩造所不爭，並有該支票可稽，陳王麗英既以自己名義背書其上，即與發票人丙○○有所區別，該支票之形式上丙○○即為陳王麗英之前手，而丙○○交付前揭二紙支票予其母陳王麗英，並未有任何代價，業據陳王麗英證實無訛（一審卷第二宗五九頁），陳王麗英自丙○○處取得前開支票自屬無償，即不能對丙○○主張該票據上之權利。又陳王麗英無償取得系爭支票交付予甲○○之原因，據甲○○自承僅為丙○○尚未清償借款之證明，而非作為其已交付款項予丙○○之證明。因甲○○無法證明其除支票借款支票還款之借貸方式外尚有現金借與丙○○，且丙○○以上開借貸方式清償之數額如前所述又多於其借貸之數額，則甲○○對丙○○於今即無任何借款債權存在，甲○○以借款未償之原因由陳王麗英背書交付該二紙支票，自亦應認該支票之取得係無對價關係，其對發票人即丙○○所得主張之票據權利，自不得優於其前手陳王麗英之權利。而陳王麗英自丙○○處取得前開支票既屬無償不能對丙○○主張該票據上之權利，甲○○再依票據之法律關係，請求丙○○給付該一百一十萬元及一百六十四萬元票款，亦屬無據，為無理由。甲○○依票據之法律關係，提起反訴，請求丙○○給付三百四十四萬元票款並加計法定遲延利息部分，亦無理由，應予駁回。甲○○基於消費借貸及票據之法律關係，反訴請求丙○○給付三百四十四萬元及其利息，既均無理由，則丙○○以兩造間債權債務關係已不存在為由，本訴請求確認其中甲○○持有丙○○於八十三年九月二十四日簽發、以台南市第六信用合作社總社為付款人、面額一百一十萬元、票號0000000號及面額一百六十四萬元、票號0000000號之支票票據債權不存在，即有理由，應予准許。並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審究之意見，爰將上開上訴人乙○○請求而不應准許部分，第一審所為上訴人乙○○勝訴之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴。就上開本訴應准許部分，維持第一審所為被上訴人丙○○勝訴之判決，駁回甲○○之上訴。並就甲○○之反訴部分，維持第一審所為甲○○敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。查本件上訴人甲○○反訴請求部分，係本於消費借貸及票據之法律關係，請求給付借款及票款（一審卷第一宗五九頁反面、第二宗一頁反面），甲○○上訴論旨謂其就一百一十萬元及一百六十四萬元支票部分，未依消費借貸之法律關係請求，核與卷內資料不符。又上訴人甲○○所提出之文書「利息計算表」、「八十三年間由陳王麗英為乙○○、丙○○向甲○○金錢借貸暨清償情形一覽表」及「附表」（一審卷第一宗六九頁、上字卷一二四頁、更一字卷四八至五二頁）。乙○○、丙○○並不否認該文書係由甲○○所作成，而僅係爭執其文書記載內容之實質證據力（一審卷第一宗七八頁反面、上字卷一三七頁反面、更一字卷五九頁反面），原判決自無違反民事訴訟法第三百五十七條規定可言。兩造上訴論旨，分別就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，均非有理由。

據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第二庭