最高法院九十年度台上字第二二八二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第二二八二號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

吳奎新律師

被上訴人

台灣銀行總行

法定代理人

何國華

訴訟代理人

潘彰義

複代理人

魏千峰律師

右當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月七日台

灣高等法院第二審判決（八十八年度重勞上字第三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：上訴人任職於被上訴人台南分行，因當選台南市銀行行員職業工會輪值常務理事，須駐會辦理會務，乃依工會法第三十五條第二項之規定向被上訴人台南分行請給公假（自民國八十七年七月二十七日起至同年十二月三十一日止），詎被上訴人違法未予准假，反誣指上訴人無故曠職，而將上訴人解僱，實非合法等情，求為確認兩造僱傭關係存在，被上訴人並應自八十七年十月一日起至回復前項僱傭關係之日止，按月給付上訴人新台幣（下同）五萬二千元之判決。

被上訴人則以：工會法第三十五條第二項規定：「工會理、監事因辦理會務得請公假，其請假時間，常務理事得以半日或全日辦理會務。」係指工會常務理事辦理會務實際所需時間為半日或全日而言，非謂不問會務繁簡，每日均可請公假半日或全日。上訴人於八十七年七月二十七日以辦理台南市銀行行員職業工會之會務為名，請求自即日起至八十七年十二月三十一日准予公假，惟未說明其辦理會務之內容，且請假期間近半年，若由其他同仁分擔其工作，將使被上訴人之營業受到過大衝擊，故被上訴人未予准假，並未違反上開工會法之規定。詎經被上訴人三番兩次函知上訴人促其上班或協商，上訴人仍不予理會，被上訴人始以其曠職逾一星期以上為由，課予記過及免職之處分，已兼顧法、理、情等語，資為抗辯。

原審依審理之結果以：上訴人主張之事實，業據提出台南市勞工團體職員當選證明書、台南市銀行行員職業工會函請假單、台灣銀行總行獎懲通知書為證，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。查上訴人主張伊雖為公務員兼具勞工身分者，但被上訴人如欲不經預告終止勞動契約，仍應依勞動基準法之規定，始謂適法，被上訴人所持免職依據，並無法律明確授權，其規定亦屬無效，不生拘束上訴人之效力云云。按勞動基準法第八十四條規定：「公務員兼具勞工身分者，其有關任（派）免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險（含職業災害）等事項，應適用公務員法令之規定」。查上訴人係七十六年行政院所屬金融保險事業機構雇員升等考試錄取人員，並於同年晉升七等二級助理員（相當於通過公務人員普通考試），為兩造所不爭執，則上訴人為公務員兼具勞工身分者，其在職期間之任免、獎懲等事項，依上開條文，自應適用公務員法令。次按公務人員請假規則第十三條規定：「請假人員須以親筆填具請假書，遞請機關首長或經授權之主管人員核准後，方得離開任所」，可知機關主管對公務人員之請假有審核之權利，請假人員須經過主管核准後，手續始謂完成，方得離開任所。查「台灣省省營金融保險事業機構職員獎懲要點」係依據「財政部所屬國營金融保險事業機構人員考核辦法」所訂定，而被上訴人原為省屬銀行，於八十七年十二月起始收歸國營，故被上訴人依台灣省省營金融保險事業機構職員獎懲要點第八條第六款，以上訴人連續曠職逾一星期，予以記大過二次免職於法並無不合。上訴人另主張其依工會法第三十五條第二項申請公假，並非無正當理由繼續曠職三日，而係被上訴人無正當理由不准公假云云。按工會理、監事因辦理會務得請公假，工會法第三十五條第二項固定有明文。惟勞工當選為職業工會理、監事者，為辦理職業工會會務，雇主或代理人並無給予公假之義務，業據行政院勞委會台七十八勞資一字第一一○三一號函釋有案，是勞工以辦理職業工會會務為由請公假，雇主並無必須給予公假之義務。且工會法第三十五條第二項之規定，乃在保障擔任工會理、監事之勞工，俾其得有充分時間辦理工會會務，以維持工會之正常運作。惟行政院勞委會台七十九勞資一字第一四八四九號函就工會法第三十五條所謂會務，函釋「一般而言係指辦理工會本身內之事務及從事或參與由主管機關或所屬上級工會指定或舉辦之各項活動或集會，惟是否確為『會務』，仍應就個案事實加以認定。至於因辦理工會會務而申請公假，其有關手續及須備之證明文件，得由工會與事業主雙方參照勞工請假規則協商或於團體協約中訂定之」。而台南市總工會就工會常務理事是否應每日到會駐會辦公疑義，亦曾函轉行政院勞委會台八十五勞資一字第一二五五四七號函認「為考量工會常務理事之本業不受過大衝擊及工會會務能順利運作兩者之衡平，可本工會自主原則，由工會自行規範」

，亦有上訴人所提出之台南市總工會總工組字第八七四號函附卷可稽。足見勞工以辦理職業工會會務為由請公假，仍須衡量其有無必要性及繁簡度，並提出相關證明文件，雇主亦有就個案事實加以認定、審酌之權。故為兼顧雇主與工會二者之利益，上開工會法之規定自應解為擔任理、監事之勞工，實際上辦理會務之時間，始得向雇主請給公假，雇主既只就勞工實際辦理會務所需時間，始須給予公假，雇主自有權審究該會務之實際內容是否屬實？所需辦理時間與公假期間是否相當？故勞工為辦理會務依上開規定請假時，自應向雇主敍明會務之內容，並提供相關資料，俾供雇主審究是否准假，始合乎上開工會法之規定，非謂勞工一旦以辦理會務為名請假，雇主即應照准之。查上訴人於八十七年七月二十七日請求被上訴人台南分行給予長達五個月又五日之公假，固有上訴人提出之差假單影本（事由欄僅填載「辦理會務」四字）及台南市銀行行員業職業工會函影本（主旨略謂必須由上訴人駐會處理一切工會會務）附卷可稽，惟上訴人並未敍明台南市銀行行員職業工會究有何會務，需費五個月又五日之公假期間始得辦理之具體內容，致該分行無從審究，而未准給公假，而被上訴人不予准假之後，猶發函告知上訴人因其請假不符規定，促其應即來行上班，如有疑義應來行當面協商等情，有存證信函附表足憑。然上訴人始終未遵照前開回行上班之指示，迨八十七年九月二十九日，被上訴人始以上訴人連續曠職逾一星期以上，違規情節重大為由，將之免職，有被上訴人提出之奬懲通知書影本附卷為證。故上訴人因未向被上訴人台南分行敘明公假期間待辦工會會務之內容，致該分行無從審究應否准給公假，而未准給公假之決定，尚難謂違反工會法第三十五條第二項之規定，而無不當可言。

上訴人復主張，縱認伊無故曠職，被上訴人台南分行之契約終止權，業因勞動基準法第十二條第二項三十日之法定除斥期間經過而消滅等語。經查上訴人為公務員兼具勞工身分者，其有關任（派）免、奬懲等事項，應適用公務員法令之規定，而自被上訴人通知上訴人不予准假，促其應即來行上班，迄至八十七年九月二十九日止，上訴人仍拒不到行上班長達二個月之久，被上訴人始以上訴人曠職情節重大為由，依公務員法令將之免職，其解僱應為合法。是被上訴人終止與上訴人之勞雇關係，既非依勞動基準法第十二條所列之法定事由，自亦無同法條第二項除斥期間之適用。上訴人自承於八十七年十月二十八日收到上述免職通知，堪認系爭僱傭契約自是日起即告終止。

從而，上訴人訴請確認系爭僱傭關係存在，自屬無據，不能准許。末按上訴人請求被上訴人應給付自八十七年十月一日起之薪資，其中屬於系爭僱傭關係終止後期間之薪資請求部分，顯無理由。至於其餘期間之薪資請求，則因僱傭乃雙務契約，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項定有明文。上訴人於曠職期間既未提供勞務，被上訴人對之拒絕給付薪資，自屬有據。並說明本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後認並不生影響判決之結果，毋庸逐一論列。爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執陳詞，並就原審取捨證據，認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第二庭