最高法院九十年度台上字第九七八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第九七八號

上訴人

乙○○

被上訴人

甲○○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月三十日台灣高等

法院台南分院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第三四號），提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人於八十一年九月二十六日承攬伊所有坐落台南市○○段一二○○及一二○一地號土地上門牌為同市○○路○段十六巷三九弄十七號四層樓房之新建工程，因承造時誤認建築位置並逾越建築線，致該樓房請領使用執照未能獲准。

嗣經伊催促被上訴人拆除該逾越建築線巷道部分再予重建，竟置若罔顧，被上訴人自應依民法第二百十六條規定賠償伊拆除重建費用共新台幣（下同）一百三十三萬五千四百三十七元，並按月給付伊三萬元之租金損害等情，爰依債務不履行或侵權行為之法律關係，求為命被上訴人給付伊一百三十三萬五千四百三十七元及自訴狀繕本送達翌日即八十四年七月十九日起加計法定遲延利息，並自八十四年七月一日起至取得系爭房屋使用執照之日止，按月給付伊三萬元之判決（按：原審於更審時，維持第一審所命被上訴人給付五十三萬四千一百七十五元本息及自八十四年七月一日起按月給付一萬二千元之判決，駁回被上訴人該部分之上訴，被上訴人對之因未聲明上訴而告確定）。

被上訴人則以：伊完全依照主管機關核准建造執照之設計圖施工，並於系爭房屋放樣後基礎工程施作前通知上訴人及其建築師林宜真到場勘驗，已善盡按圖施工之義務，承造上述樓房雖有逾越建築線，亦無過失等語，資為抗辯。

原審將第一審命被上訴人給付八十萬一千二百六十二元本息暨自八十四年七月一日起至系爭房屋取得使用執照之日止按月給付一萬八千元所為其敗訴之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，無非以：本件被上訴人承攬之系爭房屋肇因於被上訴人未俟建築師或建管主管機關審核建築位置即行施工致完工後之建物有逾越建築線且不能申領使用執照，此情已據證人吳建德、蔡鴻龍、林宜真分別證實，復有台灣省建築師公會鑑定報告書及勘驗筆錄等件足憑，固應認被上訴人承造系爭房屋有過失無疑。惟查林宜真建築師係受上訴人委託為該房屋建造工程之設計人兼監造人，上訴人乃因林宜真而擴大其活動範圍，林某自為上訴人之使用人。茲林宜真既負責系爭工程之現場監造，應注意基礎工程放樣時有無逾越建築線，並掌握該房屋建築之流程，竟未於被上訴人承造房屋放樣灌漿工程時到場，復於建造執照背面勘驗項目基礎欄表示尚符並蓋章於其上，難謂林宜真就系爭工程之施作全不知情，具見林宜真對被上訴人逾越建築線貿然施工之行為顯未善盡其監造人之責任，其就系爭房屋因逾越建築線而不能請領建造執照，自應與承造人之被上訴人對上訴人所受之損害各負擔百分之六十及百分之四十之過失責任，依民法第二百二十四條及第二百十七條之規定，被上訴人就上訴人因房屋逾越建築線所受之拆除修建費用一百三十三萬五千四百三十七元暨每月租金損害三萬元，應僅就其中五十三萬四千一百七十五元本息及每月以一萬二千元計付損害部分負其賠償責任，其餘部分即上訴人請求被上訴人給付八十萬一千二百六十二元本息及自八十四年七月一日起至系爭房屋取得使用執照之日止按月給付一萬八千元部分，即非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。

按民法第二百二十四條所稱之使用人，固可類推適用於修正前同法第二百十七條之規定，將損害賠償權利人其使用人之過失，視同損害賠償權利人之過失，適用過失相抵之法則，以減輕損害賠償義務人之責任。惟該條所指之使用人，必以債務人對該輔助債務履行之第三人行為得加以監督或指揮者為限，若被選任為履行債務之人，於履行債務時有其獨立性或專業性，非債務人所得干預者，即無上開過失相抵法則之適用。

本件上訴人雖委託林宜真建築師為系爭房屋之設計人兼監造人，但承造該房屋之被上訴人放樣灌漿施工時是否逾越主管建築機關指定之建築線界限，似屬被選任為監造人之林宜真之專業範圍，上訴人對該專業性質之行為得否指揮、監督甚或干預，亦滋疑問。原審未遑詳為調查明晰，逕行類推適用過失相抵之法則以減輕被上訴人之損害賠償責任，已非無再進一步推求之必要。且上訴人於原審曾主張稱被上訴人於放樣灌漿時無論有無通知建築師林宜真到場，依建築法第五十六條第一項及第六十條規定，林宜真如有過失，仍應與被上訴人就其損害負連帶賠償責任云云（見原審更㈠字卷五一頁），原審未予斟酌，徒以上開理由而為此部分上訴人敗訴之判決，亦嫌速斷。上訴論旨執以指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，不能認為無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

Ａ