最高法院九十一年度台上字第一三三七號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一三三七號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

邱永祥律師

被上訴人

甲○○

被上訴人

丙○○

被上訴人

丁○○

共同訴訟代理人

鍾周亮律師

右當事人間請求給付出資額事件，上訴人對於中華民國八十九年四月十一日台灣高等

法院第二審判決（八十八年度重上字第三六０號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國八十二年九月二十九日與被上訴人及第一審共同被告蕭純德簽訂合夥契約書，合夥經營高義砂石行。嗣伊因與被上訴人等經營理念不合，先後於八十四年八月十一日、八十五年七月十五日、八十六年十一月三日及同年十二月六日以郵局存證信函聲明退夥，依合夥契約第十五條約定，被上訴人及蕭純德應返還伊之出資新台幣（下同）一千零五十萬元等情。求為命被上訴人及蕭純德連帶如數給付及自八十五年八月一日起至清償日止加付法定遲延利息之判決（第一審判決命被上訴人及蕭純德給付上訴人一千零五十萬元及自八十五年九月十五日起至清償日止加付法定遲延利息，駁回上訴人其餘請求；上訴人及蕭純德就其敗訴部分未聲明不服，被上訴人則對於其敗訴部分提起第二審上訴，經原審改判駁回上訴人該部分之訴）。

被上訴人則以：系爭契約第十五條約定違反民法第六百八十六條第二項、第六百八十九條規定，應屬無效，上訴人不得聲明退夥，縱認上訴人得退夥，亦應先返還積欠合夥之砂石款、保險費，並與伊及蕭純德結算後，始可按其出資額之比例取回其出資等語，資為抗辯。

原審以：上訴人就其主張之事實，已據提出合夥契約書、郵局存證信函為證，該合夥契約第十五條雖約定：「戊方（即上訴人）於合夥期間第一年內不得聲明退夥；於第二年及第三年間得隨時聲明退夥，在此期間如戊方聲明退夥，其餘合夥人應即結算合夥財產以金錢抵還戊方之出資，其抵還出資之金錢不得低於原出資數額。」等語，惟按合夥人出資後，其出資成為合夥財產之一部分，屬合夥人全體之公同共有，且合夥財產為合夥債權人之第一擔保，合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任。故合夥人退夥時，其出資之返還，必須依民法第六百八十九條之規定為結算分配，不能任由合夥當事人約定返還之金額。系爭合夥為一般合夥，而非隱名合夥，參酌被上訴人陳稱：合夥現在負債較資產多，刑案中資產被沒收，粗估合夥應是負債中；上訴人亦稱：伊不清楚合夥目前是否負債中各等語，足證合夥尚未踐行結算分配程序。上訴人縱已退夥，既未結算，自不得請求返還退夥金。其請求被上訴人給付伊七百八十七萬五千元及加付法定遲延利息，為非正當，不應准許。爰廢棄第一審所為此部分上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴。

按合夥分配損益之成數，得以合夥契約或其他特約約定，約定合夥人之一人僅享受利益不負擔損失，雖不得以之對抗合夥之債權人，惟在各合夥人間並非無效。合夥人與他合夥人倘有此項約定，該合夥人退夥時，合夥財產縱有虧損，亦非不得請求他合夥人返還其出資之全部。原審認合夥人不得任意約定合夥人退夥時得請求返還其出資之金額，所持見解尚有違誤。次按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第一百零一條第一項規定，應視為清償期已屆至。查系爭契約第十五條約定：「如戊方（即上訴人）聲明退夥，其餘合夥人應即結算合夥財產以金錢抵還戊方之出資，其抵還出資之金錢不得低於原出資數額。」等語，固可認上訴人應於其與他合夥人結算合夥財產後，始得請求返還其出資；惟上訴人主張：伊聲明退夥後，一再要求被上訴人及蕭純德結算合夥財產，渠等均不置理等語（見原審卷三０四、三七一頁），倘若非虛，上訴人是否不得請求他合夥人返還其出資，即非無研求餘地。原審未遑詳加推求，遽以上開理由就此部分為上訴人不利之判決，亦有疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

Ａ