最高法院九十一年度台上字第一四九九號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一四九九號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

陳政峰律師

被上訴人

嘉義市第二信用合作社

法定代理人

陳啟榮

訴訟代理人

洪森川律師

　　　　　　　　洪千雅律師

右當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十一

日台灣高等法院台南分院第二審判決（八十九年度上字第一八三號），提起上訴，本

院判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：坐落嘉義市○○○段三二四之三號土地所有權應有部分一萬分之三二，及其上建號二五三三號門牌號碼嘉義市○○街十二巷二十五號三樓房屋（下稱系爭不動產）為上訴人所有，分別於民國八十一年二月二十八日、同年四月十一日設定本金新台幣（下同）二百四十萬元、二十四萬元之最高限額抵押權予被上訴人。嗣被上訴人以訴外人莊美雲於八十六年十月十三日向被上訴人借款二百二十萬元未還，上訴人為該債務之連帶保證人為由，而向台灣嘉義地方法院聲請拍賣抵押物，並經強制執行在案。然上訴人未為系爭二百二十萬元債務之連帶保證人，該借據上之簽名非上訴人所為，所蓋之印章亦非上訴人所有，被上訴人對上訴人之二百二十萬元之債權自不存在。又上訴人前曾向被上訴人表示終止系爭抵押權設定契約，復以存證信函請被上訴人協同塗銷系爭抵押權登記，被上訴人均無異議。被上訴人對上訴人既無債權存在，且系爭抵押權設定之契約又已終止，系爭抵押權自應予塗銷等情。爰求為確認被上訴人對系爭二百二十萬元之債權不存在，及命被上訴人塗銷系爭不動產抵押權登記之判決。

被上訴人則以：系爭抵押權於辦理設定後，上訴人已於「限額不定期不動產抵押契約」之保證人對保欄內親自簽名並蓋用印章，該印章復與上訴人於「擔保放款借據」所蓋之印章相同，自不容上訴人否認借款之真正，被上訴人聲請拍賣抵押物並無違誤。

又二次對保雖係於向地政機關為抵押權設定登記後所為，然既經上訴人承認並於該「限額不定期不動產抵押契約」上親自簽名，則上訴人就莊美雲與被上訴人間之債務提供擔保設定抵押權並為連帶債務人一事已為承認，其請求確認債權不存在及塗銷系爭抵押權，自屬無據等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以：上訴人主張系爭不動產為其所有，分別於八十一年二月二十八日及同年四月十一日設定本金二百四十萬元及二十四萬元之最高限額抵押權予被上訴人。嗣被上訴人以上訴人為莊美雲於八十六年十月十三日向被上訴人借款二百二十萬元債務之連帶保證人，而向台灣嘉義地方法院聲請拍賣抵押物，並經該法院以八十八年度執字第二八四六號拍賣抵押物事件強制執行在案等事實，有土地及建物登記簿謄本（一審卷四十至四六頁）、八十六年十月十三日擔保放款借據（一審卷七頁）在卷可憑，並經原審法院調閱前揭執行案卷查明屬實，堪信為真實。依民法第八百六十條規定，抵押人為提供抵押物設定抵押權之人，抵押人固以債務人自己為常，但亦可以同一抵押物為自己及第三人之債務設定抵押權。且抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準（最高法院七十二年台上字第二四三二號判例參照）。本件上訴人分別於八十一年二月二十五日及同年四月二日與被上訴人簽立「限額不定期不動產抵押契約」，提供系爭不動產擔保上訴人及莊美雲之債務，設定本金最高限額二百四十萬元及二十四萬元之抵押權予被上訴人，並分別於八十一年二月二十八日及八十一年四月十一日完成抵押權設定登記等事實，有「限額不定期不動產抵押契約」二份（一審卷二五至二九頁）、土地及建物登記簿謄本（一審卷四一頁至四六頁）在卷可稽。上訴人亦自認該二份「限額不定期不動產抵押契約」上對保欄之簽名為真正（一審卷二十頁反面），則該「限額不定期不動產抵押契約」自屬真正。查各該「限額不定期不動產抵押契約」均明載「……立不動產抵押契約人甲○○今向保證責任嘉義市第二信用合作社為擔保對貴社現在及將來所負之票據及借據及其他一切債務……（提供系爭不動產設定抵押權予貴社）」，其後並有「債務人對照，莊美雲簽章」等字樣，且本件系爭抵押權設定登記之債務人已明載為上訴人及莊美雲二人，則揆諸前開判例意旨，系爭抵押權除擔保上訴人對被上訴人之債務（包括現在及將來所負票據、借據及其他一切債務）外，亦對莊美雲之債務（包括現在及將來所負票據、借據及其他一切債務）負物上擔保責任，甚為明確。訴外人莊美雲於八十六年十月十三日向被上訴人借款二百二十萬元，尚未清償，有擔保放款借據一紙附卷可按（一審卷七頁），且為兩造所不爭執，自屬真實。查上開二百二十萬元之借據，其上明載上訴人為連帶保證人，上訴人雖否認借據上「甲○○」之簽名及印章係其所為，亦否認有授權他人代為簽名、用印等情。惟該借據上之上訴人印章，核與兩造於八十一年四月二日所簽立之「限額不定期不動產抵押契約」保證人對保欄上之上訴人印章相符，已為兩造所不爭之事實。證人即辦理該抵押契約對保之蔡淑美並到場證稱：上訴人係於是日對保時簽名並蓋章等語（一審卷五一頁反面）。依日常經驗，金融機關辦理對保，要求被對保人親自簽名、用印為常態事實，而對保欄確經被對保人親自簽名，且於其上蓋用印章，衡諸常情應認該印章為被對保人所有。至被對保人承認對保欄簽名為真正，又主張對保時未帶印章，未用印則非事理之常態。主張常態事實之當事人不負舉證責任，主張變態事實之當事人應負舉證之責，此為舉證責任分配之原則，上訴人既主張前開變態事實，自應由其負舉證之責。上訴人雖又主張八十一年二月二十五日之「限額不定期不動產抵押契約」，對保人欄之印章為印鑑章，然八十一年四月二日之「限額不定期不動產抵押契約」，對保人欄之印章則非印鑑章，如對保時有蓋用印章，豈有不蓋用印鑑章之理，足見該八十一年四月二日抵押契約對保欄之印章非上訴人所有云云，並提出印鑑證明為據。惟一人同時有數印章，為常有之事，印鑑僅係依印鑑登記辦法辦理登記者，印鑑固足以證明該印章為真正，然不能由此即認與印鑑章不同之印章，即非用印人所有，此乃當然之解釋。本件系爭八十一年四月二日簽立之「限額不定期不動產抵押契約」，其對保欄既經上訴人簽名確認，縱該印章與印鑑章不同，亦無法由此即認該印章非上訴人所有，亦無法由此推論該印章係偽造，而為上訴人有利之證據。上訴人既無法舉證證明八十一年四月二日之「限額不定期不動產抵押契約」對保欄之印章係偽造，自應認為該印章為真正。而系爭借據連帶保證人欄上訴人之印章，既與八十一年四月二日之「限額不定期不動產抵押契約」對保人欄上訴人之印章又屬相同，自堪認定系爭借據上上訴人之印章為真正。按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文。又印章由自己蓋用或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責任。查證人即系爭借款之承辦人蔡淑美證稱：（印）章是他太太蓋的，此份是展期用的，甲○○之簽名也是他太太簽的，……上訴人與其太太莊美雲有一起來……兩人是夫妻，有時就一起寫等語（一審卷五一頁、五三頁背面、五四頁）。雖上訴人否認前開證詞及印章之真正，並否認蓋用該印章，然該借據之印章既為真正，前已詳述，則主張未授權他人使用而遭人盜蓋，須由主張者負舉證之責。

上訴人雖又主張系爭借據未經對保，上訴人對借款之事豪不知情，顯係被上訴人與莊美雲串通勾結云云。惟以印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第三條第二項定有明文。對保與否，並非保證契約之生效要件，是借款契約之連帶保證人之印章為真正，縱未經對保手續，並不能遽認該印章係遭他人盜蓋。此外，上訴人又未舉證證明系爭借款契約上上訴人之印章，係他人所盜蓋，其此部分之主張，自無足取。

上訴人又主張其與莊美雲於八十三年間已起爭執，莊美雲於八十七年五月廿九日無故離家出走，經上訴人向警察機關申報失蹤人口，更於八十七年六月二十二日，與莊美雲離婚，上訴人對莊美雲向被上訴人所借之二百二十萬元債務，不負連帶責任等情，並提出戶籍謄本、受理失蹤人口案件登記表為據。惟莊美雲於八十七年五月廿九日離家出走，縱係屬實，亦在系爭借款時間八十六年十月十三日之後，無法由此即認莊美雲盜蓋上訴人之印章。又離婚僅消滅夫妻關係，夫妻之一方為他方之保證或物上保證關係，亦不因離婚而受影響，上訴人此部分之主張，亦無足取。按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，固有最高法院八十三年台上字第一０五五號判例足資參照。惟依反面解釋，抵押權所擔保之債權如仍存在，抵押人即無請求塗銷之餘地。本件系爭抵押權，既係擔保莊美雲及上訴人二人之債務，莊美雲又對被上訴人仍有債務存在，則不論上訴人就系爭借款，有無擔任莊美雲之連帶保證人，上訴人即無訴請塗銷系爭抵押權之餘地。何況被上訴人已證明，系爭借據上上訴人連帶保證人之印章為真正，而上訴人又無法舉證證明其連帶保證人之印章，係遭他人盜蓋，自應認上訴人之系爭二百二十萬元之連帶保證債務存在，基於擔保物權之從屬性，及抵押權之不可分性，抵押債務既然存在，系爭抵押權自當然存在，上訴人請求塗銷系爭抵押權，自屬無據。上訴人主張其就莊美雲對被上訴人之系爭二百二十萬元債務未為連帶保證，因屬無據，則其請求確認被上訴人對上訴人二百二十萬元之債權不存在，即無理由，不應准許。又系爭抵押權所擔保之債務既已存在，上訴人請求塗銷系爭抵押權，亦乏依據，而不應准許。並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審究之意見，因而將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴，經核於法並無違背。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。至上訴人第三審上訴理由狀所附八十九年十二月十五日刑事告訴狀、檢察官不起訴處分書、台灣嘉義地方法院檢察署九十一年四月二十二日函，乃屬新證據，本院依法不得斟酌，併此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第二庭