最高法院九十一年度台上字第一八七三號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第一八七三號

上訴人

隨志芳即甲○

訴訟代理人

彭令占律師

被上訴人

乙○○

　　　　　　　　　　　　(送達

右當事人間請求確認親子關係不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月五日

台灣高等法院台中分院第二審更審判決（八十八年度家上更㈠字第二號），提起上訴

，本院判決如左：

主文

理由

查本件上訴人之被繼承人甲○○○於上訴本院後之民國九十一年一月十一日死亡，隨志芳為其唯一繼承人，有戶籍謄本在卷可稽。茲隨志芳聲明承受訴訟，於法並無不合，合先敘明。

次查本件上訴人主張：被上訴人並非甲○○○與已故隨兆善於十九年十二月二十四日結婚後所生之子，而係隨兆善之侄。因三十八年間自大陸撤退來台時，戶籍上迄仍誤載隨兆善及甲○○○為被上訴人之父母，被上訴人竟於八十五年五月二十日隨兆善死亡後，以其係隨兆善之繼承人自居，致甲○○○之繼承權有受侵害之危險等情，求為確認隨兆善及甲○○○與被上訴人間之親子關係不存在之判決（其中確認甲○○○與被上訴人間之親子關係不存在部分，經原法院前審維持第一審所為甲○○○勝訴之判決，駁回被上訴人之上訴，被上訴人對該部分未聲明不服，已告確定。另第一審共同原告隨志芳之請求部分，業經第一審判決其敗訴確定）。

被上訴人則以：甲○○○起訴已逾期間，且依戶籍登記伊為隨兆善之長子，親子關係甚為明確，甲○○○提起本件訴訟，顯欠缺權利保護要件。又身分為法律關係發生之原因，非法律關係之本身，甲○○○提起本件確認之訴，亦非有理由等語，資為抗辯。

原審將第一審所為上訴人勝訴之判決部分廢棄，改判駁回該部分上訴人在第一審之訴，係以：按確認親子關係不存在之訴，即屬否認子女之訴，而否認子女之訴，依民法第一千零六十三條第二項及民事訴訟法第五百九十條之規定，惟夫妻之一方或繼承權被侵害之人得提起之，後者並附有以夫妻之一方於法定起訴期間內或期間開始前死亡為要件（最高法院八十八年度台上字第二三一八號判決參照）。次按妻之受胎係在婚姻關係存續中者，依民法第一千零六十三條第一項規定，應推定其所生之子女為婚生子女，受此推定之子女，惟在夫妻一方能證明妻非自夫受胎者，或夫能證明受胎期間內未與妻同居者，得依同條第二項之規定，於知悉子女出生之日起，一年內以訴否認之，如夫妻均已逾該項所定之法定期間而未提起否認之訴，或雖提起而未受有勝訴之確定判決以前，該子女在法律上不能不認為夫之婚生子女，無論何人，皆不得為反對之主張（最高法院二十三年度上字第三四七三號、七十五年度台上字第二○七一號判例參照）。本件雖為確認被上訴人與隨兆善之親子關係不存在之訴，而實質上為否認被上訴人為隨兆善之子之訴，故本質上係否認子女之訴訟，被上訴人係十九年十月十二日出生，隨兆善於八十五年五月二十日死亡，有戶籍謄本可稽。若依上訴人於第一審主張隨兆善於七十二年出版之山東省武城縣新志作序，公開表示被上訴人非其子等語為真，則隨兆善於七十二年間即知悉被上訴人非其子，惟於生前從未提起否認被上訴人為其子之訴，揆諸前開說明，被上訴人在法律上不能不認為隨兆善之婚生子，任何人皆不得為相反之主張。次查，甲○○○與被上訴人已經判決確定無親子關係存在，則其提起本件訴訟，身分即為第三人，自不得為相反之主張。再者，依民事訴訟法第五百九十條規定，甲○○○係繼承權被侵害之人，提起本件訴訟，須以隨兆善於法定起訴期間內或期間開始前死亡為要件，惟隨兆善於法定期間內並未提起否認之訴，且其死亡亦非在法定起訴期間內或期間開始前，則甲○○○於八十五年九月十七日始提起本件訴訟，亦有未合。從而，上訴人訴請確認被上訴人與隨兆善間親子關係不存在，即無理由，應予駁回等詞，為其判斷基礎。

按民法第一千零六十三條第一項規定妻在婚姻關係存續中受胎而生之子女，推定為夫之婚生子女，係以該子女係由妻分娩為前提；如該子女非妻所生，自不受婚生子女之推定。故同法第二項乃規定，受婚生推定之子女，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得於知悉子女出生之日起，一年內提起否認之訴，即係以否認之訴，否認該由妻所生之子女為夫之婚生子女。倘妻並無分娩之事實，僅於戶籍資料上登載為該夫妻之婚生子女，則權利義務受影響之第三人提起確認該親子關係不存在之訴，應屬一般確認之訴，而非民法第一千零六十三條第二項所定之否認子女之訴，自無民事訴訟法第五百九十條第一項、第二項規定之適用。本件被上訴人在戶籍資料上雖登載為上訴人之被繼承人甲○○○及隨兆善夫妻之長子，但被上訴人在第一審既自認其非甲○○○所生（見一審卷五一頁），且其與甲○○○間無親子關係存在，為原審確定之事實，則被上訴人非隨兆善之妻甲○○○所生。依上說明，甲○○○提起本件確認親子關係不存在之訴，即屬一般確認之訴。原審謂本件本質上係否認子女之訴訟，即有可議。

本件既屬一般確認訴訟之性質，有即受確認判決之法律上利益之人，不論何時均得提起。甲○○○為已故隨兆善之繼承人之一，則其提起本件確認被上訴人與隨兆善間親子關係不存在之訴，即不受民事訴訟法第五百九十條第一項、第二項規定之限制。原審以甲○○○實係提起否認子女之訴，不符合民事訴訟法第五百九十一條第一項、第二項規定為由，為其敗訴之判決，自有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。

最高法院民事第二庭