最高法院九十二年度台上字第二０九四號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二０九四號

上訴人

吉達興營造廠有限公司

法定代理人

林清發

訴訟代理人

丁福慶律師

被上訴人

行政院農業委員會漁業署

法定代理人

胡興華

訴訟代理人

謝 裕律師

右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十三日台灣高等法院

第二審判決（九十二年度上字第四００號），提起上訴，本院裁定如左：

主文

理由

按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋之字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方式表明，或其所表明者顯與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，雖以該判決有違背經驗法則、舉證責任分配法理、不適用習慣法及不備理由等違背法令為由，惟核其上訴理由狀所載內容，仍屬就原審取捨證據、認定事實、解釋契約及酌定違約金之職權行使與其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，並就原審本於上開職權之行使所論斷：依系爭工程契約第八條㈡及補充施工說明書第三條第一項之約定觀之，其工程期限之起算日自應從訂約日起算。

關於台灣省土木技師公會雖認定系爭海事工程，於六級強風時海拋作業無法進行，乃因多數工程依前台灣省政府交通處「港灣工程施工說明書」施作，惟該公會函文亦表示各個工程海域條件及需求不同，不可因屬海事工程即一概而論，況系爭工程既未於契約中將六級風浪以上等海上天候不佳列為不可抗拒之事由而得延展工期，亦未於契約約定依上開「港灣工程施工說明書」而為施作，自與基隆市政府已於契約中明定六級浪以上不計工期及其他按照港灣工程施工說明書施作之工程之情形有別，上訴人自不得援此主張得不計工期，且被上訴人亦無遲延不估驗第四期工程致延宕達四十五日工期情事。又系爭工程為國家漁業之公共建設之一，上訴人逾期完工，自會損及國家及漁民利益，不能僅以被上訴人本身是否受有損害為斷，亦應考量其所造成之國家或漁民潛在利益之損失。另系爭工程契約書係依據行政院公共工程委員會邀集工程、營造業界、學者專家提供意見之工程合約範本而定，所約定按逾期日數每日依結算總價千分之一計算之逾罰違約金，為國內公共工程所通行，並無違約金過高之情事，有結算總計百分之二十之上限約定，應屬合理公平。則上訴人依工程契約據以訴請被上訴人給付遭扣抵之工程款或酌減違約金後返還剩餘之工程款本息，即屬無據等情，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第五庭

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