最高法院九十二年度台上字第二一五三號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二一五三號

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

共同訴訟代理人

莊乾城律師

共同訴訟代理人

林春榮律師

被上訴人

丙○○

右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十二年六月三十日台灣

高等法院台中分院第二審再審判決︵九十二年度再字第二六號︶，提起上訴，本院判

決如左：

主文

理由

本件上訴人不服台灣高等法院台中分院八十七年度上更㈠字第九○號確定判決︵下稱原確定判決︶，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，對之提起再審之訴，係以：原確定判決有㈠舉證責任分配錯誤，即適用民事訴訟法第二百七十七條規定錯誤之違法；及㈡所為自由心證不僅捨棄文字，加以曲解，且亦有違背一般經驗法則及論理法則，即消極不適用民事訴訟法第二百二十二條第三項規定及最高法院十七年度上字第一一一八號判例之違法等適用法規顯有錯誤之再審事由云云，為其論據。

原審駁回上訴人之再審之訴，無非以：上訴人所指前開事由，於前訴訟程序其對於原確定判決提起第三審上訴時，業已主張，並經本院以九十二年度台上字第五三三號民事裁定駁回其上訴在案，上訴人主張之再審事由，既已依上訴主張其事由，其再執此提起本件再審之訴，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款但書規定，顯無理由等詞，為其判斷之基礎。

惟按確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款所列情形之一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，則其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，自無不許其以相同事由提起再審之訴之理。查再審原告於前程序對原確定判決提起第三審上訴，惟係經本院認其上訴不合法，而以九十二年度台上字第五三三號民事裁定駁回其上訴，並未為實體上之審判。上訴人依上訴主張之事由，既未受上級法院實體審判，自無上開但書規定之適用。原審疏見未及此，認有該但書規定之適用，據為上訴人敗訴之判決，自有違誤。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭