最高法院九十二年度台上字第六三九號

最高法院民事裁定　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第六三九號

上訴人

世仁營造有限公司

法定代理人

張素琴

訴訟代理人

洪文浚律師

被上訴人

台北市政府工務局新建工程處

法定代理人

莊武雄

訴訟代理人

張嘉真律師

　　　　　　　　　鄭渼蓁律師

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年七月三十日台灣高等

法院第二審判決︵八十九年度重上字第一七九號︶，提起上訴，本院裁定如左：

主文

理由

按對於第二審判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之。又提起上訴，上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。民事訴訟法第四百六十七條、第四百七十條第二項定有明文。而依同法第四百六十八條規定，判決不適用法規或適用法規不當者，為違背法令；依同法第四百六十九條規定，判決有該條所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人提起上訴，如依民事訴訟法第四百六十八條規定，以第二審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決所違背之法令條項，或有關判例、解釋字號，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如以民事訴訟法第四百六十九條所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。本件上訴人對第二審判決提起上訴，係以：原審就工程尾款利息、保固保證金利息及連續壁漏未計價之工程款部分之判決有諸多違法情事云云，為其論據。惟查上訴人所陳上述理由，無非係就原審依取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：依台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序（下稱北市驗收作業程序）第二十二條規定：「工程驗收合格後，……由工務所或監工檢具竣工計價單、竣工照片，連同承包商保固切結書、統一發票（領款收據），陳報主管機關核發工程款」。而系爭工程竣工計價款共新台幣（下同）二千零六十五萬六千零二十八元，被上訴人早在民國八十四年十一月十日計價完成，因上訴人只開具金額三百十萬元之發票，不符約定之請款條件，且其債權人台新銀行聲請台灣台北地方法院民事執行處（下稱執行法院）對被上訴人核發執行命令，命被上訴人在本金一千萬元本息內，禁止向上訴人清償，再以執行命令准許台新銀行向被上訴人收取上開執行金額，故被上訴人自無法將該金額給付予上訴人。至於其餘款額一千七百五十五萬六千零二十八元，經被上訴人屢催，上訴人始於八十六年五月三日開具發票請款，足見被上訴人於八十六年五月三日之前無須負擔遲延利息。嗣台新銀行撤回執行，被上訴人已於八十六年五月十三日收受執行法院撤銷前揭收取命令之通知，卻遲至八十六年五月二十二日始撥款予上訴人；則被上訴人仍須就三百六十八萬一千五百六十三元尾款部分負給付自八十六年五月十四日起至八十六年五月二十二日止之遲延法定利息共四千零三十五元之責任。次依系爭合約第十九條工程查驗第二項前段約定：「工程全部完竣，經初驗合格後，由被上訴人派員驗收，並報請上級機關監驗」、第三項：「全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，上訴人應在被上訴人指定期限內修改完善，否則自複驗之次日起算至再驗收合格之日止均以逾期論處……」；又工程報驗前應注意施工期間損及公共設施者，應予修復；施工期間損及毗鄰建物者應予協調解決，北市驗收作業程序第十六條第㈣、㈦款分別定有明文。系爭工程因上訴人施工品質不良，致被上訴人於八十三年五月五日「初驗之複驗」後，仍無法正式驗收，經被上訴人多次會勘並函催上訴人修復。

其因施工不當損及公共設施與鄰房乙事，復經台北市議會特別指示在未適當處理損鄰案前不得驗收。而上訴人遲至八十四年七月二十日始同意被上訴人暫扣尾款四百六十萬七千四百元，使被上訴人得以進行正式驗收程序。又上訴人依約應繳回被上訴人之廢鋼筋折價部分，亦遲至八十四年八月十六日協調會，始同意依約就應繳回鋼筋折價返還，使被上訴人得據以辦理驗收結算工程尾款之手續。迨於八十四年九月一日辦理正式驗收時，台北市審計處因認系爭工程混凝土及瀝青混凝土不合格，扣款不符規定，拒絕簽證驗收，致系爭工程遲至八十四年十月十三日始正式驗收合格。則系爭工程之保固期間之始期，依系爭合約第二十二條第一項約定，係自「本工程全部竣工正式驗收合格之日」起算，保固金八百二十二萬八千零六十五元之返還期限依合約第二十二條第二項後段約定，如工程於保固期間無任何瑕疵需修補，被上訴人須於保固期間第一年退保固金之二分之一，第二年再退二分之一。惟上訴人於八十五年十月十四日原定第一年保固期間內，並未依約修補工程上瑕疵，至八十五年十一月十五日會勘日仍未補正，被上訴人依約自得拒絕於八十五年十月十四日退還第一期保固金。況第一期保固金經執行法院核發扣押命令，禁止被上訴人就本金七百七十九萬五千五百九十五元本息與違約金向上訴人清償，復命債權人台新銀行收取在案，被上訴人亦無從返還。嗣被上訴人於八十六年五月十三日收受執行法院撤銷執行命令之通知後，始應付款，而其未付款，即應負給付自八十六年五月十四日起至同年月二十八日清償日止共十四日之法定遲延利息七千八百九十元之責。再系爭工程合約第三條約定本工程總價，係按照「補充投標須知規定」計算之，依該須知第二十五條規定，系爭工程除特定項目外（該條文以列舉之方式記明「特定項目」，連續壁工程並未包括在內），均採「總價承包」之方式發包。至於上訴人所稱應先施作車道出入口之連續壁，以便獲得支撐，嗣後再敲除乙節，核與系爭工程合約原設計之支撐系統及一次施工之要求不符，非惟施工方法有改變，不符系爭合約變更程序之規定，且被上訴人早於七十九年十二月十九日針對上訴人施作連續壁之數量函復稱：「本工程連續壁……如平均深度以三十公尺計算，再扣除西側地下層部分未作連續壁，則其數量與預算相若」等語，已明確表示並提醒上訴人無須施作車道出入口之連續壁；證人即昭凌工程顧問股份有限公司公司（受告知人）經理黃興國亦證稱「以上訴人施工法第一、二層支撐系統就沒有辦法按原來設計來作」、「上訴人沒有跟我說過要更改原設計的方式，……被上訴人沒有通知我要更改車道連續壁施工方式」等語。足見上訴人縱有擅自變更合約支撐方式施工，增加施作車道出入口之連續壁行為，然既未經被上訴人同意，且驗收時，並無車道出入口之連續壁存在，自不得請求超逾合約範圍施作之所謂連續壁漏未計價工程款等情，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言謂為違法，而非表明該判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認其已合法表明上訴理由。依首揭說明，應認其上訴為不合法。

據上論結，本件上訴為不合法。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十四條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第七庭