最高法院九十三年度台上字第一七九二號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一七九二號

上訴人

滙豐汽車股份有限公司

法定代理人

林錫瑞

訴訟代理人

凌進源律師

被上訴人

甲○○

右當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十一日台灣高

等法院高雄分院第二審判決（九十一年重上字第一二三號），提起上訴，本院判決如

下：

主文

理由

本件被上訴人主張：坐落高雄縣燕巢鄉○○段二二六地號面積一七四二五．六二平方公尺土地（下稱系爭土地），原為伊父陸進吉與訴外人黃萬全共有。陸進吉於民國八十八年六月十六日死亡，其就系爭土地之應有部分七六二二六分之六二一五八由伊與兄弟即訴外人陸榮一、陸榮成、陸榮祿共同繼承，迄未辦理繼承登記。詎陸榮祿未經全體繼承人同意，竟於八十九年八月二十四日擅與知情之上訴人訂定為期五年之租賃契約（按：被上訴人提出之租賃契約，其上並無陸榮祿之簽名或蓋章，與上訴人所提出經契約當事人雙方蓋章之八十九年九月四日租賃契約不符），將系爭土地中之一三一三坪及其上面積二一五五．九一平方公尺之建物出租與上訴人做為車廠使用，該租約對於其他共有人自不生效力。爰依無權占有之法律關係，求為命上訴人自系爭土地遷出，將土地返還與伊及共有人全體之判決（第一審僅判命上訴人自系爭土地內如該判決附圖（下稱附圖）虛線所示面積二一五五．九一平方公尺土地遷出及返還，就被上訴人其餘請求之上訴人承租空地部分，漏未裁判。又被上訴人另依不當得利之法律關係，請求上訴人按月給付金錢部分，經原審廢棄第一審所為被上訴人勝訴部分之判決，駁回其該部分之訴，並駁回其對於第一審敗訴部分判決之上訴後，被上訴人未再聲明不服，已告確定。此部分第一審亦漏未就被上訴人請求上訴人返還承租空地之不當得利部分為裁判）。

上訴人則以：伊於八十九年九月四日向陸榮祿承租系爭土地中之一三一三坪及其上建物時，陸榮祿曾提出其父陸進吉於八十二年五月七日贈與面積五四○平方公尺鐵造房屋之贈與契約書及於八十三年間同意其增建其餘建物部分之房屋現值單。至於伊占用之系爭土地部分，係陸進吉生前於八十五年四月十二日以自書遺囑方式，指定分配予陸榮祿，陸進吉死亡後，陸榮祿即有權出租。況伊於陸進吉生前之八十二年十二月三十日已與陸榮祿訂有系爭土地及其上建物之租約，並於八十五年八月二十八日續約，縱系爭土地各共有人未有分管之約定，但陸進吉既以遺囑指定將伊承租部分之土地分配與陸榮祿，各繼承人仍應受其拘束。退而言之，陸榮祿就系爭出租土地亦有地上權存在，伊基於租賃權而使用系爭土地，難謂係無權占有。被上訴人請求伊遷出返還該土地，顯無理由等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為被上訴人勝訴部分之判決，即命上訴人自坐落系爭土地內如附圖虛線所示面積二一五五．九一平方公尺之土地遷出，將土地返還被上訴人及共有人全體，駁回上訴人該部分之上訴，係以：被上訴人主張系爭土地係其與陸榮祿等人共有，上訴人向陸榮祿承租占用該土地內如附圖虛線所示面積二一五五．九一平方公尺供作車廠使用之事實，業經第一審囑託地政機關勘測屬實，製有複丈成果圖可稽，並有兩造不爭之土地登記簿謄本，租賃契約書、遺產稅核定通知書為證，堪信為真實。上訴人既未能證明陸進吉生前就系爭土地與共有人黃萬全間曾有分管之約定，縱被上訴人及陸榮祿因繼承，依被繼承人陸進吉生前經認證（原判決誤為公證）之自書遺囑，分別取得系爭土地之應有部分七六二二六分之八六四八及同分之四六一四六，但該遺囑亦僅指定分配比例，未及於特定部分之指定；繼承人間復無分管之契約，即難認陸榮祿得出租系爭土地之特定部分。至於系爭土地出租範圍內，有陸進吉贈與陸榮祿及陸進吉同意陸榮祿增建之建物，陸榮祿就該建物範圍內之土地，是否享有地上權，乃另一法律問題。則陸榮祿未經全體共有人之同意，擅將系爭共有土地之特定部分出租與上訴人，該租賃契約對於未同意出租之被上訴人等共有人，自不生效力。被上訴人基於共有人之地位，為共有人全體之利益，依民法第七百六十七條前段及同法第八百二十一條之規定，訴請上訴人遷出、返還系爭土地予全體共有人，於法有據等詞，為其判斷之基礎。

查被上訴人起訴所為之聲明，係「上訴人應自系爭土地遷出，將土地返還被上訴人及全體共有人」（見一審卷四一頁），而上訴人承租使用之系爭土地，除承租建物所占用之二一五五．九一平方公尺（約六五一．一六坪）外，尚包括其餘空地部分（約六六一．八四坪，即承租面積一三一三坪減建物占用面積六五一．一六坪），則第一審僅就附圖虛線所示之二一五五．九一平方公尺部分為裁判，對被上訴人請求遷出返還該其餘空地之訴訟標的部分，顯有脫漏而未為裁判之情事，乃原審未予糾正，猶謂被上訴人請求上訴人遷出返還系爭土地（之全部），於法有據，而就第一審漏未裁判部分併為不利於上訴人之判決，即有可議（至第一審就被上訴人請求上訴人返還承租空地不當得利之漏未裁判部分，因被上訴人未再聲明不服，非屬本院審理範圍）。其次，被上訴人就系爭土地陸進吉應有部分之權利，係主張由其與兄弟陸榮一、陸榮成、陸榮祿共同繼承，迄未辦理繼承登記（見一審卷四頁）。原審先謂被上訴人主張之共有為真實，即見未辦理繼承登記前仍屬公同共有，竟又依陸進吉經認證之自書遺囑，認定其應有部分係由被上訴人與陸榮祿分別取得，自有就共有人人數及權利比例之認定前後不一之矛盾。再觀之該遺囑第五項之記載，系爭土地出售與訴外人黃萬全部分，已完成交付使用，僅未辦理移轉登記而已（見一審卷三一頁），似見陸進吉與黃萬全間，就系爭土地之使用範圍，已有事實上之區隔。上訴人曾聲請訊問黃萬全以證明分管事實（見原審卷三三頁），原審未為調查，逕謂上訴人未能證明該分管事實，又未於判決中記載不予調查之理由，亦有未盡調查能事及理由不備之違法。另按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。民法第四百二十五條之一第一項前段定有明文。其立法理由謂：「僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，實務上見解，除有特別約定外，應推斷土地受讓人默許房屋受讓人繼續使用土地，但應支付相當代價，故其法律關係之性質，當屬租賃。」足見出讓人將土地及房屋單獨出讓或出讓與相異之人時，該房屋所有權人即得於房屋可使用期限內，繼續「合法使用」該房屋所坐落之土地。縱房屋所有權人須支付相當之對價，非可當然「無償使用」該土地，然除別有約定外，仍不影響其對於房屋坐落土地之「有權使用」。準此，依系爭土地登記謄本之記載，其面積為一七四二五．六二平方公尺，折合約五二七一．二五坪，陸進吉應有部分七六二二六分之六二一五八，即約一四二○九．六一平方公尺，折合約四二九八．四一坪（見一審卷八二頁），而上訴人於八十九年九月四日向陸榮祿所承租者，乃系爭土地上面積二一五五．九一平方公尺之建物（門牌高雄縣燕巢鄉○○路一○三三之二號）及包括該建物前後空地在內之土地一三一三坪。苟上訴人辯稱：該建物係陸進吉生前於八十二年間贈與陸榮祿，再由陸榮祿於八十三年間經陸進吉同意增建，陸進吉並於遺囑中指定其應有部分中之五分之四由陸榮祿繼承，足見陸進吉係將建物占用之土地分配予陸榮祿，同意陸榮祿取得使用土地之權等情（見原審卷八○、八一頁），係屬實在，揆諸前揭說明，自與陸榮祿是否「有權使用」出租建物所占有之土地？可否連同出租建物而合法出租其占用之系爭土地？陸進吉之繼承人應否承受該繼承土地上之負擔？上訴人有無合法使用系爭土地之權源？等項，所關頗切。原審胥未調查審認，遽為上訴人敗訴之判決，尤屬難昭折服。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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