最高法院九十三年度台上字第二五九九號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二五九九號

上訴人

忠和營造工程有限公司

法定代理人

陶延生

訴訟代理人

高瑞錚律師

訴訟代理人

陳在源律師

參加人

第一商業銀行股份有限公司

法定代理人

陳建隆

參加人

中國農民銀行股份有限公司

法定代理人

陳高吉

右　一　人

訴訟代理人　蕭佳灶律師

上　訴　人　台北市政府工務局新建工程處

法定代理人　莊武雄

訴訟代理人　顧立雄律師

　　　　　　　　莊淑君律師

右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十二年八月十九日台灣高等法院

第二審更審判決（九十二年度上更㈢字第一Ｏ號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件參加人中國農民銀行股份有限公司之法定代理人業已變更為陳高吉，有中國農民銀行總管理處函可稽，茲據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。

次查上訴人忠和營造工程有限公司（下稱忠和公司）主張：伊於民國七十七年六月七日以新台幣（下同）十六億八千七百萬元，向對造上訴人台北市政府工務局新建工程處（下稱北市新工處）標得台北市松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程等七項工程，除位於天母之第六、七項工程業已完工並經驗收完畢外，其餘第一至第五項工程即松山信義計劃一號廣場地下停車場新建工程、松山基隆路車行地下道土木工程、松山基隆路車行地下道管線統一埋設工程、信義計劃第二期公共工程第三標道路新築工程、信義計劃第二期公共工程第三標地下管線統一埋設工程（下稱系爭五項工程），因北市新工處遲未協調有關單位遷移地下管線，又未依約封閉道路及一部分工地遭其他施工單位佔據，致伊僅能零碎逆向施工，迨北市新工處於七十九年六月三日封閉道路，已遲誤交付工地達七百十七天，且於同年月二十日又開放通車，仍無法施工。

惟此期間工料上漲幾達二倍，兩造乃於八十年六月十日及同年月十二日協調會（下稱協調會）作成「系爭工程中一號廣場地下停車場工程可施工部分為百分之三七．五，伊如於八十一年五月前完成，且八十年六月份兩期工程估驗計價款完成九百萬元以上，北市新工處即簽報移付仲裁，調整工程單價」等結論，伊並於北市新工處同意延展期限屆至前之八十年七月九日完成估驗計價款九百萬元以上之工程，詎北市新工處非但未依協調會上開結論調整工程單價，且於同年月十六日違法解除系爭五項工程合約，將之發包第三人承作，致伊受有工地管理費用、機具設備費用、工程款、利息等損害及所失利益共二十億一千三百零八萬三千七百八十五元，自應對伊負債務不履行之損害賠償責任，爰就其中五億元（各項請求金額除工地管理費用損失及機具設備費用損失，依序為五千四百四十七萬元、四千九百六十六萬元外，餘如原判決附表二所示）先為請求。又五億元中之已完工尚未領取之工程款一千二百五十五萬五千六百七十四元、保留款一千二百六十萬九千六百二十八元及已完工尚未結算之工程款一千六百九十三萬零四百零三元，伊並得依承攬之法律關係請求給付該等報酬等情。爰求為命北市新工處給付四億八千一百零八萬八千九百八十九元並加付如原判決附表二所示利息之判決（忠和公司逾此本息之請求，已判決其敗訴確定）。

上訴人北市新工處則以：系爭五項工程之工地管線本應由兩造會同相關單位協調解決，且交付工地配合對造上訴人忠和公司完成工作，係屬協力之行為，縱伊違反，忠和公司亦僅得解除契約並請求賠償因契約解除所生之損害。縱認交付工地係伊之積極給付義務，因該給付無確定期限，忠和公司又未催告伊交付工地，伊亦無遲延。況工程合約附註第二條及施工說明書總則第十五條已約定忠和公司不得就伊未能提供工地一節，提出任何補償損失之要求，依私法自治原則，該公司並無援引民法補充規定之餘地。且兩造於協調會就系爭五項工程所生爭議已達成協議，忠和公司亦不得以和解前之事由請求債務不履行之損害賠償。又本件係因忠和公司之小包施工遲緩等因素影響管線遷移之進度，以致主體工程無法施作，且因自身財務發生危機，自開工後即作輟無常，迨七十九年六月間管線遷移完成，施工緩慢情形仍未改善，甚而於同年九月間全面停工，依工程合約第二十五條第一項第二款之約定，伊本得解除契約。而協調會結論所約定之條件，則為伊同意考慮給予提請仲裁調整單價機會之停止條件，並非取得解除權或放棄已取得解除權之停止條件，不論條件成就與否，均不影響伊已取得之解除權，且忠和公司亦未如期達成該條件，伊於八十年七月十六日解除系爭五項工程合約，自無不合。再者，忠和公司請求賠償之所受損害及所失利益，或屬不實或過高等語，資為抗辯。

原審審理結果，以：上訴人忠和公司於七十七年六月七日以十六億八千七百萬元向對造上訴人北市新工處標得包括系爭五項工程等七項工程，並於同年月十六日簽訂工程合約，約定忠和公司應於北市新工處通知起五日內開工，全部工程限於開工日起不論晴雨七百八十日完工，惟除位於天母之第六、七項工程已完工並經驗收完畢外，其餘系爭五項工程則於八十年七月十六日經北市新工處解除合約，並另行發包第三人承作完畢之事實，為兩造所不爭執，並有工程招標比價議價紀錄表、工程合約及北市新工處第一Ｏ一二三九號、第一五七四一Ｏ號函可稽，自堪信為真實。雖忠和公司主張系爭五項工程因可歸責於北市新工處之事由，致給付遲延、給付不完全及給付不能一節，為北市新工處所否認，並以前開情詞置辯，但查：（一）系爭五項工程在地理位置上，均在同一工地或毗鄰之工地間施工，故於施工技術上，該五項工程彼此關聯，不可分離，有工程示意圖可憑，且為兩造所不爭執，而依合約工程圖說、工程結構設計、北市新工處核准之施工預定進度網狀圖及松山基隆路車行地下道工程施工圖說一般說明第二十六點規定，北市新工處於系爭五項工程施工前，則有封閉道路，並將所有沿線地下埋設管線遷移，或洽請有關單位遷移之義務（忠和公司僅須配合作業），且系爭五項工程係以土地上之工作物為標的，北市新工處亦有提供土地予忠和公司施工之義務，乃北市新工處抗辯其無此等積極給付義務，即非可採。（二）北市新工處係於七十九年六月三日封閉基隆路自忠孝東路至仁愛路段，嗣因封閉後造成附近交通癱瘓，旋於同年月二十日開放通車，為兩造不爭之事實，且北市新工處之上級單位台北市政府工務局於七十八年十二月二十八日，猶邀集電信、水電、瓦斯等管線單位舉行會議，並依該會議紀錄所載之結論，自來水工程總隊承諾最遲於七十九年三月十五日前，就影響基隆路車行地下道工程主體結構施工部分之基隆路（一至六號路∫忠孝東路）段既有φ1200m/m 輸水幹管斷水並予拆遷完妥（新管線施工完成，舊管線拆遷完畢）；台電市區營業處承諾最遲於七十九年一月十五日前，就基隆路（忠孝東路至松山國中）西側五處電桿（含電桿上架空及地下引上等電纜線）拆遷完畢。故忠和公司主張系爭五項工程自七十七年八月一日開工後，因道路未封閉、管線未遷移，僅能零碎施工，始終無法施作主體工程，自屬真實。況台北市政府（七九）府工新字第七九Ｏ四四五一七號函說明欄第二項及第五項，已明認地下管線未拆遷及道路無法封閉，係造成主體工程無法施工之原因，且由七十九年十二月二十六日北市新工處就松山基隆路車行地下道土木工程所為之第五十四次估驗計價單上之加註內容以觀，亦足證忠和公司至七十九年十二月二十六日仍無法就要徑主體工程動工，係因北市新工處遲延交付工地所致。因此，北市新工處於忠和公司施工前，未能依約提供土地、封閉道路或遷移地下管線，以致系爭五項工程開工後無法進行主體工程，自應歸責於北市新工處，而非可歸責於忠和公司。至松山基隆路車行地下道土木工程及地下管線統一埋設工程所列有關電纜線及排水溝等項目，均係配合管線工程，在主要幹管未拆遷配置以前，則無從進行。另北市新工處於其遲延封閉道路、遷移管線及交付土地前後所發之催告文件，亦不影響上開可歸責於北市新工處之認定。（三）北市新工處既通知忠和公司於七十七年八月一日開工，該公司自斯時起即得請求北市新工處履行遷移管線、交付土地之義務，則忠和公司依約開工並參與管線遷移協調之行為，應認有催告北市新工處履行遷移管線、交付工地義務之默示意思表示，北市新工處以其未受催告，而謂無遲延之情事，洵無可採。又依七十九年十二月三日為基隆路車行地下道等相關工程基隆路恢復通車後有關事宜所召開之協調會紀錄，北市新工處就基隆路車行地下道有辦理變更施工方式及依行政程序進行仲裁之義務，忠和公司則應於變更施工方式及辦理仲裁後施工，並就一號廣場地下停車場工程可施工部分依計劃進度趕工之義務，嗣兩造於協調會就一號廣場地下停車場工程施工進度所達成之協議，並未提及和解或各自具體放棄何種權利，則其性質應屬北市新工處給予提請仲裁調整單價之停止條件，北市新工處辯稱係就爭議事項成立和解，忠和公司不得以和解前之事由，向北市新工處請求債務不履行之損害賠償云云，亦不足取。再者，北市新工處明知系爭工地之地下幹管涉及多個公私機構之事權，事先未遷移即貿然發包，並命承包商限期開工，如期完工，且明知基隆路車行地下道係採封閉道路施工法，事先未採必要措置，於無法封閉道路後又不變更設計，致忠和公司無從進行主體工程，自應負依法不得預先免除之重大過失責任，而不得依工程合約附註第二條及施工說明書總則第十五條之約定，免除損害賠償責任。（四）忠和公司有工程合約第二十五條第一項第二款（原判決誤為同條項第三款）所定之情形時，北市新工處固得隨時解除契約，然如前述，系爭五項工程不能如期施工，並非可歸責於忠和公司之事由所致，北市新工處謂其在協調會前已取得契約解除權，自不足採。又忠和公司雖於八十年七月九日始完成九百萬元估驗計價款之工程，較協調會結論所約定應於八十年六月底完成之期限落後，但經財團法人台灣營建研究中心鑑定結果，認為八十年六月十七日起至同年月二十六日止連續豪雨十天，已構成不可抗力因素，有該研究中心鑑定報告書及再為鑑定報告書、中央氣象局雨量表可證，且北市新工處接獲忠和公司申請展延工期至八十年七月十二日之函後，猶派員赴工地查驗及監工暨核准備查忠和公司所陳報之一號廣場地下停車場可施作百分之三七．五之預定進度表，亦有各該函件及監工日報表足憑，參以台北市議會法規會主任蘇正茂於台灣台北地方法院八十年度自字第九六五號刑事程序中證述：兩造於協調會中均有提到下雨問題，伊謂下雨為不可抗力，應予扣除，當時大家均無意見等語，忠和公司申請展期至八十年七月十二日，自屬合法正當。是忠和公司於八十年七月九日完成估驗計價款九百萬元之工程，亦難認其有違約之情事。此外，北市新工處未能再舉證證明有何得解除契約之情事，其於八十年七月十六日發函解除系爭五項工程合約，即不合法，且將該五項工程另行發包予第三人施作完畢，亦因可歸責於北市新工處而陷於給付不能。綜上所述，忠和公司依債務不履行之給付不能、給付遲延規定，請求北市新工處賠償損害，自屬有據。茲就忠和公司請求賠償之項目及金額，分述如下：（甲）所受損害部分：１、依工程合約書第四條之約定，以及北市新工處就忠和公司已完工部分（百分之一四．七九）之工程款，除後述已完工尚未領取之工程款、保留款及未結算計付之工程款等應再依約給付外，均已給付完畢，足認忠和公司所領取之工程款已包含系爭五項工程各項成本支出在內，而該公司於北市新工處將系爭五項工程另行發包予第三人施作後，實際上已不可能進場施工，即不再有其所謂工地管理費用之開銷，且忠和公司亦未能舉證證明有支出該工地管理費用之必要或與系爭五項工程有關。況其中投保營造綜合險之保險費，北市新工處亦已依約支付。乃忠和公司以其於七十七年至八十年間之支出，按未完工部分推算受有工地管理費用損失五千二百十萬九千二百八十八元，自屬無據。２、忠和公司主張其支出機具設備費用共八千三百二十四萬五千三百八十八元，扣除暫不請求之測量儀器品管儀器七十二萬三千九百三十五元及其他費用二十二萬四千二百八十元，與各式工程用輕重型車輛及各式交通用輕型車輛之五分之二殘餘價值二千三百六十萬二千八百三十三元、四十萬九千一百八十元，按未完成比例百分之八五．二一計算，為四千九百六十六萬四千七百八十四元，再扣除尾數四千七百八十四元及已判決忠和公司敗訴確定之拌合廠機具設備費、各式工程用輕重型車輛中之混凝土運送機費一千六百五十五萬零二百九十九元，請求北市新工處賠償三千三百十萬九千七百零一元。惟依北市新工處（七七）北市工新基字第一Ｏ八一八五號函，忠和公司為履行系爭五項工程合約雖有設置拌合廠之必要，但有關拌合廠機具設備費二百零四萬八千二百五十六元，或無法證明用於台北拌合廠，或與忠和公司所謂台北拌合廠設備係全新不符，而不足採。又依忠和公司所提之統一發票、現金支出傳票、新建工程辦理融資貸款計劃書及動產擔保交易登記標的物明細表等件，雖足證該公司有購置各式工程用輕重型車輛之必要，且已支出購買此等車輛費用共四千九百四十八萬一千七百六十元，但其五分之二殘餘價值一千九百七十九萬二千七百零四元（49,481,760×0.4 = 19,792,704）應自損害中扣除。至一百零二萬二千九百五十元之各式交通用輕型車輛，則難認專為系爭五項工程所購置，忠和公司自無從請求按折舊五分之三計算之六十一萬三千七百七十元。再依工程合約第九條、第十條之約定，及一般營建業之常情，暨北市新工處不否認忠和公司有工地辦公房舍、工寮等臨時建物費用之支出等，忠和公司為購置辦公器具及設備所支出之一百三十九萬七千五百四十五元，除其中乒乓桌五千元難認與辦公或工人生活設備有關，應予剔除外，均為必要之開銷，而屬該公司為履行契約所受之損害。

且工地辦公房舍、工寮等臨時建物項下所包含設立拌合廠之支出，因有設置台北拌合廠設置之必要，亦屬忠和公司所受之損害。準此，忠和公司得請求賠償之機具設備費用損害金額，為一千三百九十七萬一千七百六十五元（33,109,701- （2,048,256 ＋5,00 0＋613,770 ＋19,792, 704）×0.8521 = 13,971,765，元以下四捨五入）。３、系爭五項工程之進度落後，係因可歸責於北市新工處之事由所致，而工資及物料於北市新工處遲延期間均有上漲之事實，又為兩造所不爭，並有七十九年五月十五日召開之會議紀錄可參，忠和公司自得請求賠償因可歸責於北市新工處之事由所受工料成本上漲之損害。又北市新工處八十一年度預算單價，既為工料上漲後所訂定之費用標準，自足以反映工料上漲後之適切行情，經與上漲前兩造締約時之單價相較，忠和公司因多支出工料成本所受之損害，共計二億八千零四十五萬五千三百七十九元，是以該公司請求賠償此部分損害中之八千零七十七萬元，即屬有據。至北市新工處為同法第五百十四條第二項之時效抗辯，因忠和公司非依民法第五百零六條第三項、第五百零七條第二項或第五百零九條之規定，請求賠償此部分因工料上漲所受之損害，則不可採。４、忠和公司向參加人中國農民銀行股份有限公司借款六億七千四百八十萬元，有借據可證，且由新建工程辦理融資貸款計劃書所載內容以觀，亦足認忠和公司上開借款係基於承攬系爭五項工程所為，而北市新工處倘依約履行，忠和公司即無庸支付遲延期間（七十七年八月一日起至八十年七月十五日）之利息，甚至違約金，故忠和公司請求北市新工處賠償該公司支付七十七年八月十日起至八十年六月十日止之利息、違約金損失五千八百九十一萬四千零九十四元，應屬有據；逾此範圍之請求金額四千三百零二萬五千九百零六元（101,940,000- 58,914,094= 43, 025,906），因忠和公司未能舉證證明確有該金額之支出，則屬無據。５、忠和公司請求給付已完工尚未領取之工程款一千二百五十五萬五千六百七十四元、保留款一千二百六十萬九千六百二十八元及已完工尚未結算之工程款一千六百九十三萬零四百零三元，係屬承攬報酬、保留款，並非給付遲延、給付不能所生之損害，該公司自不得依給付不能、給付遲延之法律關係請求。而忠和公司依承攬之法律關係請求，因系爭五項工程合約仍存在，固屬有據，然該公司請求給付之金額，除北市新工處所不爭執之二千七百八十萬七千二百元外，其餘則未舉證以實其說，是忠和公司僅得請求北市新工處給付已完工尚未領取之工程款、保留款及未結算計付之工程款共二千七百八十萬七千二百元，超過部分則難准許。次查忠和公司前揭應予准許之金額，依民法第二百十三條第二項之規定，該公司請求加計自北市新工處違法解除契約翌日（八十年七月十七日）起算之利息，亦屬有據。又忠和公司既不得請求賠償工地管理費用損失，該部分即無損益相抵之問題，而准予賠償之機具設備費用損失，則已實際支出，不論系爭五項工程是否陷於給付不能，忠和公司均無從減免此部分之開銷，而受有利益，是北市新工處所為損益相抵之抗辯，委無可採。（乙）所失利益部分：系爭五項工程之總工程款合計為十六億七千三百零九萬九千八百七十六元，如北市新工處依約提供工地、封閉道路及遷移地下管線，自可期待於約定之七百八十天完工，獲取一定之利潤，而該五項工程若未拖延，經台北市土木技師公會鑑定結果，忠和公司可獲預期利潤二億四千二百零七萬七千四百四十六元，先將其中預拌混凝土利潤一千九百五十五萬三千二百八十五元剔除後，再扣除忠和公司採購預拌混凝土之價格與其得標價格差額所造成之虧損五千五百三十四萬六千零八十三元（詳如原判決附表三所示），該公司之所失利益為一億六千七百十七萬八千零七十八元。雖北市新工處質疑上開鑑定結果之妥適性，但查忠和公司標得系爭五項工程，並無低價搶標之情事，且該公司係因北市新工處遲延，長期無法正常施工及購料，造成財務上因物價波動而無法繼續施工之困境，亦非於七

十六、七年投標即無利可圖，足見忠和公司可能獲得相當利益。風險發生時，結果可能為負數或正數，且鑑定項目既係預期利潤，自應依合約之角度予以評估，故鑑定報告不考慮實際風險應無不妥。依鑑定人張穗平及余烈復之證言，鑑定人係依工程界慣例及經驗所取之數值，作了多種變動分析，所採數據顯有所本，與單純引用同業利潤標準不可同日而語。且採用投標估價法及專業投資評估法二種方式估算所得利潤，亦相差無幾，矧忠和公司原本之經營條件及經營績效，以七十八年度該公司在全國大型製造業排名第十二，堪認良好，足證鑑定報告以百分之一七．五估算工程發包利潤，並無不合。任何一項工程單價之估定均含有適當利潤，系爭車行地下道及停車場工程既同時招標，而在單價上卻有不同，參以張穗平就此所為之證詞，鑑定報告評估單價之差異為忠和公司之利潤，當屬合理。百分之一七．五直接工程費用無須支付下包，自不生加值營業稅抵沖之問題，且因間接費用不須支付加值營業稅，而未扣除間接費用之加值營業稅，亦無錯誤，是鑑定報告認有加值型營業稅之預期利潤一千一百八十四萬二千三百九十五元，並無溢算。至施工過程中可能損耗之混凝土數量，張穗平既證稱已在單價裡考慮，鑑定人自已考慮混凝土在施工過程之損耗數量。末查系爭五項工程遲延之原因，係北市新工處未履行遷移管線、封閉道路及交付土地之義務，且給付不能亦非可歸責於忠和公司之事由所致，而在遲延期間，兩造協調從未間斷，北市新工處復召集相關單位會商管線遷移事宜並與忠和公司達成送交仲裁調整工程款之協議，則忠和公司在無法繼續施工之情形下，不行使工程合約附註第二條約定所賦予解除或終止契約之權利，選擇與北市新工處協調解決方案，乃權利之行使，難謂對損害之發生或擴大有何過失。從而，忠和公司請求北市新工處給付三億四千八百六十四萬一千一百三十七元，及其中一億八千一百四十六萬三千零五十九元自八十年七月十七日起算、其餘一億六千七百十七萬八千零七十八元自八十一年八月五日（起訴狀繕本送達翌日）起算之法定遲延利息，於法有據，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，不應准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後無礙判決結果，自無逐一論駁之必要。因而將第一審就上開不應准許部分所為忠和公司勝訴判決廢棄，改判駁回其該部分之訴，並維持第一審就應予准許部分所為忠和公司勝訴判決，駁回北市新工處此部分之上訴。

廢棄發回部分：按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，為民法第五百十一條前段所明定，故定作人終止契約所附理由，縱非事實，對契約終止之效力亦無影響。上訴人北市新工處於其解約函記載解除合約即係終止合約之意（原審重上字二卷六三頁），由此文義以觀，倘其真意係在終止契約，依上說明，縱該解約函所謂之解除（終止）契約事由為原審所不採，系爭五項工程合約亦告終止。而給付不能須以契約有效存在為前提，北市新工處於該五項合約終止後，另行發包予第三人承作，自難謂其給付不能，故北市新工處之解約函有無終止合約之意，即攸關判斷忠和公司得否依債務不履行之給付不能規定請求損害賠償。乃原審就此未詳予審酌，即認忠和公司得依債務不履行之給付不能規定，請求北市新工處賠償，自有未當。次查忠和公司請求賠償機具設備費用損失三千三百十萬九千七百零一元，並不包括各式工程用輕重型車輛之殘餘價值，此為原審確定之事實，惟原審卻謂上開損害金額尚應扣除該殘餘價值之百分之八五．二一，亦屬可議。復查忠和公司完成百分之一四．七九工程，縱因物價波動受有多支出工料之損害，亦應以施作時之物價計算其損害，而北市新工處既於八十年七月十六日發函解除（終止）合約，嗣並另行發包予第三人承作，該百分之一四．七九工程在此之前即應已完成，是計算忠和公司因完成百分之一四．七九工程所受之損害，能否以北市新工處八十一年度各項預算單價為依據，尚非無疑。又忠和公司向參加人中國農民銀行股份有限公司貸得之六億七千四百八十萬元，由融資貸款計劃書所載內容（原審重上更㈡字一卷一六Ｏ頁）以觀，除用於系爭五項工程外，尚有位於天母之二項工程，且自七十七年八月一日開工起至八十年七月十六日北市新工處解除（終止）合約止，原審亦認定忠和公司已完成系爭五項工程百分之一四．七九，則該公司在此期間所支付之貸款利息及違約金，可否全部謂係北市新工處遲延所生之損害，而未包括為完成位於天母之二項工程及系爭五項工程百分之一四．七九所應支付之成本，亦有疑義。

然原審竟憑北市新工處八十一年度各項預算單價及忠和公司自七十七年八月十日起至八十年六月十日止支付之貸款利息及違約金，認定該公司受有已完成部分多付工料之損害八千零七十七萬元及支付利息、違約金之損害五千八百九十一萬四千零九十四元，不免速斷。再查原審既認定台北市土木技師公會鑑定之預期利潤，尚應扣除混凝土虧損之金額，該混凝土虧損若干即與忠和公司所失利益，頗為關切。而忠和公司及北市新工處就混凝土之虧損又於原審分別主張或辯稱：伊有設置拌合廠之計劃，之前所訂向外購買混凝土契約，係應付自開工起至拌合廠完成間，極短期之需用；忠和公司標得之混凝土單價，係含施工費在內，而其向外訂購之混凝土單價，則不包括施工費各等語（原審重上更㈢字二卷一八二、一二四頁），則兩造上開主張或抗辯應屬重要之攻擊或防禦方法，乃原審就此未於判決理由項下說明其取捨意見，自有判決不備理由違誤。又台北市土木技師公會鑑定之預期利潤，若包括已完成百分之一四．七九工程利潤在內，而忠和公司又已領取此完成部分之工程款（原審認定尚未領取部分除外），並請求該完成部分因工料上漲所受之損害，則鑑定之預期利潤似應再扣除已完成部分之利潤，然原審未注意及此，認鑑定之預期利潤剔除其中混凝土預期利潤後，再扣除混凝土虧損之餘額，即為忠和公司之所失利益，不無可議。末查忠和公司請求北市新工處給付已完成尚未領取之工程款及保留款共二千七百八十萬七千二百元，原審既依承攬之法律關係判命北市新工處如數給付，關於遲延利息即無民法第二百十三條第二項規定之適用，惟原審卻依上開條項規定，認此部分應自八十年七月十七日起算利息，要難謂當。兩造上訴論旨就此部分判決，各自指摘前揭不利部分之原判決不當，求予廢棄，均有理由。

駁回其他上訴部分：原審以前揭理由，就兩造其他上訴部分為其不利之判決，經核於法並無違誤。兩造上訴論旨，均係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷或違法，而各自聲明廢棄不利於己之此部分原判決，均無理由。

據上論結，本件兩造上訴均為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條、判決如主文。

最高法院民事第七庭

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