最高法院九十三年度台上字第一五０四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第一五０四號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

許卓敏律師

被上訴人

力山廣告有限公司

法定代理人

陳福令

右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月十七日台灣高等

法院第二審更審判決︵九十一年度重上更㈠字第四四號︶，提起上訴，本院判決如下

：

主文

理由

本件原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：兩造均係坐落台北市○○○路○段二號、四號、六號、六號之一、六號之二和台北市○○○路○段一號、三號、五號、七號即中央住商辦公大樓︵下稱中央大樓︶之區分所有權人，中央大樓屋頂︵下稱系爭屋頂︶為全體區分所有權人共有，被上訴人於系爭屋頂設置招牌，並未得全體區分所有權人之同意，或區分所有權人會議依公寓大廈管理條例（按公寓大廈管理條例已於九十二年十二月三十一日修正公布）第三十一條第一項第五款之特別決議。惟中央大樓管理委員會︵下稱管委會︶於民國八十六年間，曾以被上訴人之前向管委會承租系爭屋頂設置該系爭招牌，租期屆滿，依租賃規定訴請被上訴人拆除廣告招牌，獲勝訴判決。嗣管委會於八十七年十二月二十六日與被上訴人訂立租賃合同，以每年租金新台幣（下同）一百二十萬元將系爭屋頂租予被上訴人設置系爭招牌，租賃期間自八十八年元月一日起至九十三年十二月三十一日止。並於八十八年十二月十八日，召開中央大樓區分所有權人會議，以全體區分所有權人一百一十一人，有效出席人數六０人，有效同意票四五票，有效反對票一０票，同意人比例為百分之七五，通過追認上開租賃契約等情，為兩造不爭之事實，並有土地、建物登記簿謄本、系爭招牌雜項執照、招牌廣告、樹立廣告許可證、台北地方法院八十六年度訴字第一五八三號判決、本院八十七年度台上字第九七二號判決、協議書、租賃合同、中央大樓區分所有權人會議記錄可稽。系爭招牌之設置，經台北市政府工務局核發七十四年雜００八號雜項執照，並於七十四年五月二十四日核發七十四使字第０五九二號使用執照︵雜項︶，依該使用執照記載，系爭招牌構造種類：﹁鋼架﹂，建築物概要：﹁冷卻塔一三點八八平方公尺，鋼架廣告牌一九點二七平方公尺，總計三三點一五平方公尺。﹂；依上開建築物使用執照卷附使用執照申請書所載，什項工程內容為﹁鋼架廣告牌九公尺高﹂。該招牌之地樑、基座與雜項執照的使用圖說相符，上訴人雖並未繳納鑑定費用申請鑑定，然以通常人肉眼目測，系爭招牌與建築物使用執照卷附廣告招牌照片相同，則應認相符。又為系爭招牌之工作物，依原雜項執照檔案，設計建築師業已簽證檢附繪製相關圖說在卷，應認系爭招牌對中央大樓之屋頂平台之使用並非屬重大改變，非係改良行為，且對大樓之結構並無影響；被上訴人之系爭招牌領有期限自八十九年一月十二日起至九十三年十二月三十一日止，有招牌廣告、樹立廣告許可證足憑。按公寓大廈管理條例已於八十四年六月二十八日公布施行，其第八條第一項規定：公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。則屋頂平台出租設置廣告物之情形，即無民法第八百十九條須經全體共有人同意規定之適用。又區分所有權人會議之決議，除本條例或規約另有規定外，應有區分所有權人過半數及其區分所有權比例合計過半數之出席，以出席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半數之同意行之，同條例第二十九條第一項定有明文。系爭招牌對中央大樓之屋頂平台之使用，非屬重大改變，亦非係改良行為，且對大樓之結構並無影響，已如上述；該條例第三條第五款所謂﹁約定專用部分﹂，係指公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者。本件被上訴人與管委會租約內容為：﹁一、租賃廣告招牌處所之標示：台北市○○○路○段二號屋頂。

二、按裝招牌位置：建築物之屋頂上方。……五、於租賃期間內甲方︵管委會︶對建築物之屋頂部分，非經乙方︵被上訴人︶同意，不得另租第三人作廣告之用，……乙方非經甲方之同意不得超越第二條所定範圍使用。……﹂，又系爭招牌其投影面積僅為一九點二七平方公尺，是依該租約內容觀之，管委會僅容許被上訴人於中央大樓屋頂平台設置廣告招牌，並同意不再容許第三人於其上設置廣告招牌，被上訴人依該租約並無其他得排他使用該屋頂平台之權利，且被上訴人係基於租約使用系爭屋頂平台，而非基於區分共有人之資格使用，則亦不涉及約定專用事項。是本件並無公寓大廈管理條例第三十一條第一項之情形，即無應經區分所有權人會議之特別決議之必要。

中央大樓依同條例第二十六條訂有規約，規約第七條規定：﹁大會︵即業主大會︶須有半數以上會員及依前條第一項規定具有表決總數之二分之一以上出席參加，始可開議。大會討論事項，須出席業主總數及出席表決權總數二分之一以上之決議，始為通過。﹂，系爭租賃契約之決議，應優先適用該規約規定辦理。中央大樓已於八十八年十二月十八日召開區分所有權人會議，就系爭租賃契約作成追認之決議。被上訴人與管委會間之租賃契約，既經區分所有權人會議之決議同意，則被上訴人設置系爭招牌，自符合公寓大廈管理條例第八條第一項之規定。被上訴人得主張基於租賃契約，有權設置系爭招牌，並非無權占有。上訴人本於民法第八百二十一條、第七百六十七條之規定，請求被上訴人將系爭招牌拆除，將屋頂回復原狀後返還上訴人及其他全體共有人，為無理由等詞，為其判斷之基礎。

查公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平台及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為，九十二年十二月三十一日修正前公寓大廈管理條例第八條第一項規定甚明。則關於在中央大樓系爭屋頂上設置系爭招牌廣告工作物之行為，除須合於法令規定外，並應經區分所有權人會議同意。又屋頂平台之作用，一般作為火災之避難場、電梯之機械室，冷暖房設備、屋頂出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，係屬具公寓大廈住民共益性質之共用部分，亦具安全公益性；則於其上設置固定之工作物，難謂非已達變更屋頂之用途或性質。倘影響全建築之景觀並妨害住戶之安全，是否已逾越第八條所得變更之範圍，首待澄清。縱認上開在屋頂平台設置廣告牌之行為，可依第八條規定為變更，惟於公寓大廈管理條例施行後，將共用部分之屋頂平台作為約定專用部分已達變更其性質時，不但應合於法令規定，並應依修正前公寓大廈管理條例第三十一條第一項第五款規定，應經所有權人三分之二及比例合計三分之二以上出席，出席四分之三及比例合計四分之三以上之區分所有權人會議同意，始為合理。次查系爭屋頂屬包括兩造在內之中央大樓全體區分所有權人共有部分，被上訴人前於公寓大廈管理條例施行前即曾承租系爭屋頂設置系爭招牌工作物，並於七十四年間向台北市政府申請鋼架冷卻塔、鋼架廣告牌雜項執照及使用執照，於租期屆滿後，管委會並訴請被上訴人拆除廣告招牌，獲勝訴判決，管委會再於八十七年十二月二十六日與被上訴人訂立租賃合同，以每年年租金一百二十萬元將系爭屋頂租予被上訴人設置系爭招牌，並經中央大樓依規約第七條於八十八年十二月十八日召開區分所有權人會議，就系爭租賃契約作成追認之決議，被上訴人基於該租賃關係設置系爭招牌，為原審確定之事實。果爾，系爭招牌乃係系爭屋頂之固定鋼架工作物，已具獨自占用排他使用性質；而依卷附被上訴人與管委會於公寓大廈管理條例施行後所訂立之租賃合同，其第五條係約定：﹁對建築物之屋頂部分，非經乙方︵被上訴人︶同意不得設立突出物或有妨礙本廣告媒體或另租第三人作廣告之用，……﹂︵按原判決漏載﹃設立突出物或有妨礙本廣告媒體或﹄字樣，亦未斟酌︶，就中央大樓屋頂平台之使用，顯亦有排他性質之約定。則系爭屋頂設置系爭招牌範圍部分，無論被上訴人係以中央大樓區分所有權人身分，抑或系爭屋頂之承租人身分，似已成為被上訴人約定專用使用。若此，即應依修正前公寓大廈管理條例第三十一條第一項為特別決議，否則不得對抗區分所有權人。此於本院前次發回意旨已予指明，原審未予盡查，仍以被上訴人係基於租約使用系爭屋頂，非基於區分共有人之資格使用，亦不涉及約定專用事項，無庸經區分所有權人會議之特別決議之必要為由，為不利於上訴人之論斷，於法殊有未合。再者，系爭招牌既係於七十四年間公寓大廈管理條例施行前申領雜物執照、使用執照於八十七年間被上訴人重新與管委會訂約時，該招牌是否合於法令規定，並待澄清。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。末按審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第一百九十九條第二項亦有明定。系爭招牌占用系爭屋頂位置、面積之情形如何？不但攸關是否變更系爭屋頂平台用途及其性質之判定，亦攸關客觀審判標的物之確定，即令當事人未聲明鑑定，依上開說明，審判長亦應向當事人曉諭令其聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；如有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，併予敘明。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第八庭

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