最高法院九十三年度台上字第二五八號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二五八號

上訴人

乙 ○ ○

訴訟代理人

熊 賢 祺律師

複代理人

黃 銘 煌律師

被上訴人

戊 ○ ○

被上訴人

己○○○

被上訴人

甲 ○ ○

被上訴人

丁 ○ ○

被上訴人

丙 ○ ○

共同訴訟代理人

林 益 輝律師

右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十二日台灣高等

法院台中分院再審判決（九十二年度再字第二七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件上訴人對於原法院九十一年度上字第一０一號確定判決（下稱原確定判決），依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定，提起再審之訴，係以：原確定判決有：㈠共同債務人之一謝淑芬將藥局辦理停業，致使上訴人無法承接展藥企業股份有限公司（下稱展藥公司）藥局之業務，原確定判決未適用同時履行抗辯及民法第二百九十二條、第二百九十三條之規定；㈡上訴人所承受者係展藥公司之資產及其對外負債，非該公司股東之股權，原確定判決未依當事人不適格之規定駁回被上訴人之請求；

㈢上訴人已對被上訴人解除概括承接展藥公司之意思表示，原確定判決未依最高法院三十二年上字第二一八０號、三十七年上字第七六九一號判例之意旨裁判；㈣被上訴人未依約移交展藥公司之業務、帳款、債權予上訴人，上訴人得拒絕支付對價，原確定判決未適用民法第二百六十四條之規定；㈤被上訴人戊○○有積欠展藥公司貨款，上訴人得主張抵銷，原確定判決未准抵銷等情，原確定判決適用法規顯有錯誤之違法云云，為其論據。

原審駁回上訴人再審之訴，係以：上訴人所主張之上開再審事由，除第四項外，其餘事由均已經上訴人於前訴訟程序上訴第三審時主張，而上開第四項事由，上訴人於收受原確定判決書時即知悉，自可於前訴訟程序上訴第三審時主張，是上訴人主張之再審事由，均已依上訴主張其事由，或知其事由而不為主張，依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規定，自不得再提起再審之訴，上訴人本件再審之訴為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。

惟按確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款所列情形之一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，固為同條但書所明定。惟該但書之規定，係以當事人已依上訴主張其事由，則其事由已受上級法院審判，為訴訟經濟計，乃不許當事人復以再審之方法更為主張。故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，即無不許其以相同事由提起再審之訴之理。查本件上訴人於前訴訟程序對於原法院九十一年度上字第一０一號判決提起第三審上訴，本院係認其上訴為不合法，而以九十二年度台上字第五０二號裁定駁回其上訴，並未為實體上之審判。上訴人本件再審之訴所主張之前述事由其中第一、二、三、五項，既未受上級法院實體審判，自無民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定之適用。原審疏未注意及此，遽為上訴人敗訴之判決，於法有違。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第六庭

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