最高法院九十四年度台上字第二一五五號

最高法院民事判決　　　　　　九十四年度台上字第二一五五號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

李佳玲律師

被上訴人

甲○○

上列當事人間請求塗銷繼承登記事件，上訴人對於中華民國九十三年六月十六日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重家上字第一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊父闕山呆於伊母過世後再娶闕梅花為繼室（民國三十一年一月），因無意收養闕梅花婚前收養之被上訴人，乃於台灣光復後之三十五年十月一日首次申報戶口時，在戶籍登記申請書上之稱謂欄記載被上訴人為「姪」，於親屬細別欄註明被上訴人為「闕梅花養女」。詎台北市南港區戶政事務所（下稱南港戶政所）之戶籍登記簿資料，竟誤將原登載被上訴人為「姪」之稱謂逕行塗改為「養女」。該戶政機關之錯誤登記，既不能據以認定被上訴人與伊父間已發生法定養親子關係，伊父於八十七年二月二十五日死亡後，被上訴人即無繼承權。惟被上訴人卻於九十年五月二十八日以繼承為原因，將伊父所遺之坐落台北市南港區○○段○○段五二四號土地（下稱系爭土地）之所有權辦理移轉登記為兩造公同共有，自屬侵害伊之所有權。爰基於所有人之排除侵害請求權，求為命被上訴人塗銷系爭土地以繼承為原因所為所有權移轉登記之判決。

被上訴人則以：伊於二十七年（昭和十三年）十一月七日出生後，原寄居台北州七星郡內湖庄東新庄子六百七十六番地戶內（戶主柯炉魚即河村賢吉），嗣自闕山呆再娶闕梅花前之三十年十一月二十五日起即寄留於戶主闕山呆之住所，至其二人婚後始共同收養伊，而有收養之戶籍登記。伊既為闕山呆之法定繼承人，自得繼承其遺產，上訴人訴請塗銷系爭土地之繼承登記，為無理由等語，資為抗辦。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人原名「柯浪子」，於日據時期昭和十三年（民國二十七年）十一月七日於台中州南投郡出生後，原與生母柯詹對移居台北州七星郡內湖庄東新庄子六百七十六番地戶主柯炉魚戶內（稱謂「姪」），嗣自昭和十六年十一月二十五日起寄留在東新庄子四百七十二番地闕山呆戶內（稱謂「同居寄留人」），並於昭和十九年六月十四日在原籍地隨戶主柯炉魚更名為「河村浪子」。

而被上訴人之養母闕梅花原名方氏梅花，係於昭和十七年（民國三十一年）一月二十八日因婚姻入籍闕山呆戶內（稱謂「妻」）等情，有日據時期戶口調查簿謄本、南港戶政所函可按，足證在日據時期戶口調查簿內，尚無闕山呆或闕梅花收養被上訴人為養女之記載，且被上訴人於闕梅花與闕山呆結婚入籍之前，係以「同居寄留人」身分寄留於闕山呆戶內，並在闕梅花與闕山呆婚後之昭和十九年間仍於其本籍地隨戶主柯炉魚更改姓氏，而非從養母姓。再參諸三十五年十月一日闕山呆在光復後之初次戶籍登記申請書之親屬細別欄上註明被上訴人為「闕梅花養女」，堪認闕梅花係在婚後、於三十五年十月一日初次設籍之前，而非婚前收養被上訴人為養女。上訴人主張被上訴人係闕梅花婚前單獨收養，為無足採。次依台灣民事習慣調查報告及內政部八十年二月二十一日台內戶字第九０三三二六號函釋，日據時期台灣民間習慣，收養人有配偶者，收養子女得不與其配偶共同為之，但收養之效力仍及於配偶。且依修正前民法第一千零七十四條前段規定：「有配偶者收養子女時，應與其配偶共同為之」之旨，闕梅花收養被上訴人為養女亦應與其配偶闕山呆共同為之，故不論闕梅花是在日據時期或台灣光復後收養被上訴人，均因闕山呆為闕梅花之配偶，而成為被上訴人之養父。南港戶政所依闕山呆於三十五間初次戶口申報時所填寫之記載，在戶籍登記簿上之被上訴人稱謂欄記載為「養女」、事由欄註記「養父闕山呆、養母闕梅花」

，應無錯誤可言。雖被上訴人與闕梅花或闕山呆間並無收養之書面契約，然被上訴人自幼即為闕山呆、闕梅花夫婦所撫育長大之事實，為兩造所不爭，如闕山呆確無收養被上訴人之意，實不可能在戶籍登記申請書上記載被上訴人姓「闕」而非「柯」，並自三十五年十月一日戶籍登記簿上登載「養父闕山呆、養母闕梅花」時起，迄其於八十七年間死亡為止之長達五十一年期間內，未因反對而請求戶政機關更正，益證闕山呆有自幼撫養被上訴人而收養被上訴人為養女之意思，依修正前民法第一千零七十九條但書規定，應認闕山呆與被上訴人間已成立收養關係。縱南港戶政所函稱：「本所檔存資料，甲○○（被上訴人）應係闕山呆之養女，此係根據民國三十五年十月一日之戶籍登記申請書所載，本所之戶籍登記簿謄本，確依該戶籍登記申請書記載」，而該戶籍登記申請書上卻記載被上訴人之稱謂為「姪」，非「養女」，仍不能單憑該記載即認闕山呆無收養被上訴人之意。是被上訴人與被繼承人闕山呆間既有養父女關係，其依法繼承、辦理系爭土地之所有權移轉登記，自無不法，上訴人訴請塗銷該登記，即無理由云云，為其論斷之基礎。

按養子女與養父母之關係，須收養者有以他人之子女為子女之意思而收養之，始能發生。若僅有養育之事實，而無以之為子女之意思，則被養育者，自不能取得養子女之身分（本院二十三年上字第四八二三號判例參照）。準此，有無收養之意思，即應以收養者之意思為張本，不能僅以戶籍登記為認定之依據。又修正前民法第一千零七十四條規定，有配偶者收養子女時，應與其配偶共同為之，乃課以配偶雙方應共同收養子女，而非謂只要有配偶關係存在，一方為收養行為時，另一方當然與被收養者成立收養關係。衡以台灣在日據時期本省人間之親屬事項，雖應依當地之習慣決之（本院五十七年台上字第三四一０號判例意旨參照），但收養之習慣不甚明顯時，原得以日本民法為條理而予補充之（見台灣民事習慣調查報告，一五六、一六三頁，前司法行政部六十八年版。或法務部九十三年版一七三頁）。是日據時期昭和年代（民國十五年）以後之台灣習慣，獨身之成年婦女固得獨立收養子女，然養親有配偶者，收養子女即應與其配偶共同為之，否則未為收養意思表示之配偶一方，自得依當時日本民法第八百五十三條之規定，於相當期間內行使撤銷權（見同上法務部九十三年版一七三頁），縱未為撤銷行為，收養關係仍僅存在於收養者與養子女間，未為收養意思表示之配偶，與養子女間並不發生養親子關係。查被上訴人係於日據時期之昭和十三年（民國二十七年）出生，原名「柯浪子」，依斯時之戶籍記載，於闕梅花（方梅花）與闕山呆結婚前之昭和十六年間，其係以「柯浪子」之名及「同居寄留人」之身分寄居於闕山呆戶內，其後方梅花於昭和十七年（民國三十一年）因與闕山呆結婚入籍已改姓闕，惟被上訴人於昭和十九年間，尚隨其戶籍所在地之戶長柯炉魚（更名為河村賢吉）將原姓名「柯浪子」更名為「河村浪子」，直至闕山呆於台灣光復後之三十五年十月一日為第一次戶籍登記申請時，始於戶籍登記申請書上填載「甲○○」之姓名及其稱謂為「姪」

，親屬細別欄記載為「闕梅花養女」等情，有兩造不爭執之戶籍登記申請書及戶籍謄本（原審卷八０至九０頁）可稽，已見台灣光復前日據時期之戶籍資料，似不足以證明被上訴人係以闕山呆之「養女」身分住居於其戶內。再觀之南港戶政所九十三年三月十日函載：「本所檔存資料，甲○○應係闕山呆之養女，此係根據民國三十五年十月一日之戶籍登記申請書所載，本所之戶籍登記簿謄本確依該戶籍登記申請書登記」等語（原審卷八五頁），亦見被上訴人之戶籍資料登載為闕山呆、闕梅花之養子女，係依據闕山呆於三十五年十月一日所提出之戶籍登記申請書，並非有其他之書面依據。而該戶政事務所之戶籍登記既與闕山呆原戶籍登記申請書之登載顯有不符（原審卷八０、八二頁），戶政事務所究憑何書據得以將被上訴人之稱謂「姪」逕行變更為「養女」

？且除於親屬細別欄記載「闕梅花養女」外，另於事由欄加註申請書所無之「養父闕山呆、養母闕梅花」？如因闕山呆與闕梅花結為夫妻，戶政事務所即逕將闕山呆列為養父，及變更被上訴人之身分為養女（原審卷九０頁），而未注意上開日據時期台灣民間之收養習慣，或當時日本民法第八百五十三條或修正前我國民法第一千零七十四條所定配偶應共同收養子女，於祇有一方為收養行為時，另一方並不當然與被收養者成立收養關係之法理，徒以闕梅花收養被上訴人之行為，發生於其與闕山呆結婚之後，遽為「養父闕山呆、養母闕梅花」之登載，能否謂為無錯誤，而為法之所許？原判決所引內政部八十年二月二十一日之函釋是否無悖於上述習慣或法理？非無疑義。其次，闕山呆於三十五年十月一日第一次申請戶籍登記時，被上訴人已屆八歲之齡，苟其有收養被上訴人之意思，何以於戶籍登記申請書上仍明確記載全戶各人之稱謂分別為「戶長」「妻」「次子」「養女」（闕阿玉）及「姪」（被上訴人）？且於養女闕阿玉後之「親屬細別欄」未為任何註記，於被上訴人名下則特別註記為「闕梅花養女」，而區分闕阿玉為其養女，甲○○非其養女（僅為闕梅花養女）？上訴人執此一再主張闕山呆無收養被上訴人之意思、被上訴人非闕山呆之養女，是否全然無據？倘闕山呆自始並無收養被上訴人之意思，能否僅因有自幼撫育之事實、或其未於生前申請更正前述之錯誤戶籍登記，以及被上訴人姓「闕」不姓「方」（被上訴人係闕梅花婚後收養，其時闕梅花已不姓「方」），即謂闕山呆有收養被上訴人之意思？亦待澄清。原審疏未詳為調查審認，所為上訴人不利之判決，自屬難昭折服。上訴意旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

Ａ