最高法院九十四年度台上字第二二一七號

最高法院民事判決　　　　　　九十四年度台上字第二二一七號

上訴人

甲○○

上訴人

弄28

訴訟代理人

林清漢律師

被上訴人

乙○○

　　　　　　　　　　　　號

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十三年三月三日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第四九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人於民國八十八年三月三日與伊簽立不動產買賣契約，買受伊所有坐落桃園縣龍潭鄉○○○段二七七地號土地（下稱系爭土地）應有部分二分之一，約定價金為新台幣（下同）九百萬元，上訴人於簽約時先付款四百六十萬元，餘款依契約第三條第二款約定，自系爭土地所有權移轉伊之日即八十八年二月四日起，由上訴人承接於亞太商業銀行四百四十萬元之貸款本金及利息，以作為價金之用；又為擔保伊依約移轉土地所有權義務，伊於系爭土地上設定最高限額九百萬元之第二順位抵押權與上訴人。詎上訴人自八十八年五月十八日起即未依約繳納貸款本息，嗣於同年七月八日及同年月二十九日伊陸續以存證信函通知上訴人依約履行，上訴人均置之不理，再經台灣桃園地方法院以八十九年度簡上字第一一七號判決上訴人應依約清償債務確定，上訴人仍未履行，伊遂於九十年五月二十九日以存證信函通知上訴人解除買賣契約，上開抵押權所擔保之基礎法律關係已不存在，抵押權即應消滅等情。爰依民法第一百七十九條、第七百六十七條規定及解除契約後之回復原狀請求權，求為命上訴人應將坐落桃園縣龍潭鄉○○○段二七七地號土地所有權全部於八十八年桃園縣大溪地政事務所收件字號溪電字第一○五八七三號最高限額九百萬元之抵押權設定登記塗銷之判決。

上訴人則以：被上訴人移轉土地所有權之義務，既因法規限制導致給付不能，則依民法第二百六十六條規定，伊亦得免為對待給付，且伊已依約繳納上開貸款本金及利息四次，被上訴人即應依約辦理過戶並將系爭土地交由伊使用，伊曾於八十八年七月七日發函告知被上訴人，在被上訴人未辦理過戶前，伊要行使同時履行抗辯權即拒絕繳納上開貸款之本息。再者，八十六年七月一日被上訴人之祖父即羅文枝業將系爭土地及其上廠房賣與伊，被上訴人依該契約，應將系爭土地及其上廠房移轉與伊，伊並無違約，被上訴人自不得解除契約，亦不得請求塗銷抵押權登記等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人主張之上揭事實，有八十八年三月二日不動產買賣契約書可稽，為上訴人所不爭執，堪信為真實。八十六年七月一日、同年十月十八日、八十七年四月八日上訴人雖與被上訴人之祖父羅文枝簽訂三份買賣契約書。惟核與兩造於八十七年九月十四日簽訂第四份契約主體係上訴人與被上訴人，買賣標的僅限於系爭八張犁段二七七地號土地，均有所不同。而八十八年二月四日被上訴人取得系爭二七七號土地所有權全部，取得原因為買賣，原因發生日期為八十七年十二月八日，並非「繼承」取得，有土地登記簿謄本及桃園縣大溪地政事務所土地建物異動清冊各一紙可稽。兩造復於八十八年三月二日簽訂系爭第五份不動產買賣契約書，契約主體與買賣標的、價款，均與第四份契約相同，僅於第三條第二款付款辦法約定，「本契約簽訂依據八十七年九月十四日所立契約之延伸補強原契約第三條第三款，產權登記於乙○○之日期為八十八年二月四日，按契約之履行利息應於八十八年二月四日開始承接新台幣四百四十萬元正本金及利息」等語，應認係雙方就付款辦法之新約定，足認第五份契約亦係獨立之契約，而有取代第四份契約之真意，因此兩造間之系爭不動產買賣契約，其法律上權利義務關係，自應以第五份契約之約定為準。且第四及第五份契約並無由被上訴人承受羅文枝與上訴人間買賣法律關係之文義；自難認被上訴人有承受第一、二、三份契約書或協議書內容之意。證人羅浩彰、羅美錦、土地仲介北屋公司人員古兆憲、受僱於北屋公司之代書張聖希亦均證稱，不能證明被上訴人簽訂之第四、五份與上訴人及羅文枝所簽訂契約之關連性。另第五份契約第三條第二款約定「．．產權登記於乙○○之日期為八十八年二月四日，按契約履行利息應於八十八年二月四日開始承接新台幣四百四十萬元整本金及利息」等語，足見本件不動產買賣契約固屬雙務契約，但兩造既已約定自八十八年二月四日起，開始由上訴人承接被上訴人在亞太商業銀行四百四十萬元之本息，上訴人乃有先為給付義務，而無同時履行抗辯之適用。查上訴人於系爭土地上原設定本金最高限額四百六十萬元之抵押權，係羅文枝為所有權人時，由羅文枝設定予上訴人，以擔保土地之移轉登記，其後該抵押權業經上訴人同意以清償為原因而塗銷登記，有土地建物登記清冊一紙可稽，兩造依第四份契約第三條第五款約定「原第二順位抵押權，增設新台幣四百四十萬元，為新台幣九百萬元」，依此設定本金最高限額九百萬元之抵押權予上訴人，以擔保將來法令變更被上訴人辦理分割移轉系爭土地予上訴人之義務。是以原設定之四百六十萬元抵押權已經清償而消滅，並經塗銷登記，上訴人抗辯稱，原四百六十萬元之抵押權仍不消滅等語，並無足採。系爭買賣價金總額為九百萬元，扣除上訴人已付價金四百六十萬元，尚有餘款四百四十萬元，依第五份契約第三條第二款，兩造約定由上訴人自八十八年二月四日起承接於亞太商業銀行四百四十萬元之貸款，已如前述。上訴人自應按銀行規定繳款日無條件配合繳款。至第五份契約第三條第五款固有「俟政令法規可分割過戶時，乙方無條件配合買方戶分割過戶」之約定，但此並非第三條第二款承接銀行貸款義務之條件，亦非同時履行抗辯權原因，雙方訂約時，即已約明分割過戶土地之時期，應俟法令可分割過戶時，因此上訴人仍有先為給付價金義務。亦即上訴人不得以因法令限制遲延分割過戶，拒絕配合銀行規定繳款。上訴人自八十八年五月十八日起即未依約提出前述銀行貸款之本息以為價金之給付，而陷給付遲延，此為上訴人所不否認，被上訴人嗣分別於八十八年七月八日、八十八年七月二十九日發函定期催告上訴人給付，並經桃園地院以八十九年度簡上字第一一七號確定判決認上訴人應給付遲延之買賣價金，有判決影本一紙在卷可稽，依此上訴人有給付遲延情事，被上訴人於九十年五月二十九日發函上訴人表示解除雙方之買賣契約。而被上訴人係於上訴人遲延給付後，經數次定期催告，而解除系爭買賣契約，核無不合，應認被上訴人主張系爭買賣契約，業經其合法解除者為可採。而系爭買賣契約既經合法解除，則系爭抵押權所欲擔保被上訴人分割過戶系爭土地予上訴人之義務，即不再存在，基於抵押權從屬性，被上訴人訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。綜上所述，被上訴人基於民法第七百六十七條規定及解除契約後之回復原狀請求權，訴請上訴人應將坐落桃園縣龍潭鄉○○○段二七七地號土地所有權全部於八十八年桃園縣大溪地政事務所收件字號溪電字第一○五八七三號最高限額九百萬元之抵押權設定登記塗銷，洵非無據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權。查本件兩造所設定最高限額抵押權，存續期間自八十八年三月十日至九十八年三月九日，所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容並未經記載於土地登記簿，於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，亦未有債權種類之詳細記載，有土地登記簿謄本、土地申請書及抵押權設定契約書附於原審卷可稽，則系爭最高限額抵押權所擔保之範圍是否僅限於被上訴人所主張其依約移轉系爭土地所有權義務？兩造既係因買賣系爭土地，上訴人已給付四百六十萬元，並依約為之代償尚餘四百四十萬元銀行貸款，被上訴人卻因法令規定，未能將系爭土地所有權移轉登記與上訴人，而設定系爭抵押權，為原審所確定之事實，則契約解除後，兩造互負回復原狀義務，被上訴人須返還上訴人所給付之價金，既係因系爭買賣契約所生，此項債權是否不得認係抵押權所擔保之基礎關係債權，而為系爭抵押權擔保之範圍？非無推求餘地，原審竟率為認定，被上訴人主張系爭買賣契約既經合法解除，則系爭抵押權所欲擔保被上訴人分割過戶系爭土地予上訴人之義務，即不再存在，基於抵押權從屬性，而為上訴人不利之判決，顯有判決理由不備之違法。上訴論旨，執以指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第八庭

Ａ