最高法院九十四年度台上字第三一六號

最高法院民事判決　　　　　　　九十四年度台上字第三一六號

上訴人

辛○○

上訴人

號

上訴人

己○○

上訴人

庚○○

上訴人

壬○○

共同訴訟代理人

朱昌碩律師

被上訴人

甲 ○即陳

被上訴人

乙○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

弄45

被上訴人

丁○○

被上訴人

丙○○

共同訴訟代理人

宗淑媛律師

號2樓

14號

上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十三年十月十九日台灣高等法院第二審更審判決（九十二年度上更㈥字第二五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：被上訴人甲○與訴外人林萬、林笑係兄妹，於民國四十年間集資合買如第一審判決附表（下稱附表）一、二所示十二筆土地，為便於管理，信託登記在林笑名下。迨至五十八年間，林笑將其共有權利讓與甲○、林萬，因地目問題，無法辦理過戶手續，乃再信託登記在林笑名下。七十年十月五日林笑死亡，信託關係終了。林萬亦於七十二年三月四日死亡，其遺產由被上訴人乙○○、戊○○、丁○○、丙○○四人繼承。詎林笑之繼承人即上訴人辛○○、己○○、庚○○、壬○○明知前開土地為伊所共有，竟於八十年四月九日辦妥附表一、編號⒈⒉⒋三筆土地（下稱系爭土地）繼承登記，每人應有部分各為四分之一，庚○○、壬○○兩人則於八十年四月二十四日分別將其繼承所得之系爭土地應有部分各四分之一，贈與辛○○、己○○，侵害伊之信託物返還請求權，因伊已協議分割，由甲○分得二分之一，乙○○、戊○○、丁○○、丙○○各分得八分之一。爰依民法第二百四十四條所定之撤銷權及信託物返還請求權，求為：㈠撤銷辛○○、己○○、庚○○、壬○○間就系爭土地所為之贈與行為，命辛○○、己○○塗銷贈與移轉登記；㈡⒈先位之訴：將系爭土地應有部分各四分之一，移轉登記為被上訴人公同共有；⒉備位之訴：將系爭土地應有部分各八分之一移轉登記為被上訴人甲○所有，各八分之一移轉登記為被上訴人乙○○、戊○○、丁○○、丙○○公同共有之判決（關於被上訴人就系爭土地以外之其餘附表一、二所示土地提起之訴，已經判決確定，不另贅述）。

上訴人則以：林笑為助產士，收入豐厚，其獨資購買系爭土地，與甲○、林萬之間無信託關係存在，林笑亦未將該土地之權利讓與林萬或甲○，伊為林笑之合法繼承人，有權處分土地，縱被上訴人請求權存在，自五十八年間算至其起訴時，亦已罹於十五年時效等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為撤銷上訴人間就系爭土地所為贈與行為，命辛○○、己○○塗銷贈與移轉登記之判決，並依被上訴人所為變更之聲明，命上訴人於塗銷系爭土地贈與移轉登記後，將系爭土地所有權應有部分各四分之一，其中各八分之一移轉登記予被上訴人甲○，各八分之一移轉登記予被上訴人乙○○、戊○○、丁○○、丙○○公同共有，無非以：如附表一、二所示之十二筆土地均於四十一年間，以於四十年十一月十七日買賣原因登記為林笑所有，被上訴人並持有系爭土地所有權狀及林笑之印鑑章、印鑑證明及辛○○等之印鑑證明。林笑於七十年十月五日死亡，其夫陳大財於七十七年六月間去世，林萬亦於七十二年三月四日死亡。上訴人於八十年四月九日辦畢系爭土地之繼承登記，每人各繼承應有部分四分之一。上訴人庚○○、壬○○則於八十年四月二十四日將系爭土地應有部分贈與上訴人辛○○、己○○，於八十年六月五日辦畢贈與登記等情，為兩造所不爭，亦有土地登記簿謄本、戶籍謄本可稽。依證人林梅即林笑之姊、代書林尚達、佃農陳綉梅、謝鳳鐘、謝光庸、謝金鐘之證詞，及林笑之夫陳大財於林笑死亡後與甲○、林萬簽訂合約書之內容，並林笑生前已將土地所有權狀、印鑑章、印鑑證明交付甲○、林萬，暨上訴人己○○於偵查時承認陳大財於合約書上之蓋章為真及已收受新台幣（下同）二十萬元支票提示兌領等情以觀，堪認被上訴人主張：包括系爭土地在內之十二筆土地，係甲○、林萬、林笑三人於四十年間合資購買，並信託登記於林笑名下，林笑於五十八年間已將其原有權利讓與林萬、甲○，惟仍繼續登記在林笑名下云云，係屬真實。林萬死亡後，其遺產由被上訴人乙○○、戊○○、丁○○、丙○○繼承，林萬、甲○、林笑間之信託關係，因林笑死亡而終了，林笑之繼承人即上訴人負有返還該信託土地之義務，林萬之信託物返還請求權，由被上訴人乙○○、戊○○、丁○○、丙○○繼承，被上訴人於八十年六月二十九日起訴請求返還信託物，時效尚未完成。上訴人庚○○、壬○○將其繼承所得之系爭三筆土地應有部分各四分之一，贈與辛○○、己○○，並為所有權移轉登記，即屬侵害被上訴人之信託物返還請求權，被上訴人依民法第二百四十四條規定請求撤銷上開贈與行為，並塗銷以該贈與原因為所有權應有部分之移轉登記，即屬有據。惟依法律規定或依契約，成一公同關係之數人，基於其公同關係，而共有一物者，為公同共有人；各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，亦為同法第八百二十七條所明定，此係公同共有。公同共有人必須成立一公同關係，其權利及於全部公同共有物。倘無公同關係存在，而任意邀集數人購買產業，縱令約定為公同共有，亦不得成立公同共有。被上訴人所舉陳大財與甲○、林萬簽訂之合約書，無法證明甲○、林萬、林笑三人於四十年間合資購買系爭土地時有公同關係存在，則被上訴人以上訴人回復系爭土地應有部分各四分之一後，變更先位請求上訴人將系爭土地應有部分各四分之一，移轉登記予被上訴人公同共有，於法自屬無據，不應准許。又被上訴人間雖無由成立公同共有，惟依民法關於共有之規定，甲○與乙○○、戊○○、丁○○、丙○○之被繼承人林萬非不得成立分別共有，按出資比例定其應有部分，享有權利，而被上訴人等亦無法舉證證明其出資比例，依民法第八百十七條規定推定其為均等。則被上訴人以上訴人回復系爭土地應有部分各四分之一後，變更備位請求上訴人將系爭土地應有部分各四分之一，其中各八分之一移轉登記予甲○，其中各八分之一移轉登記予乙○○、戊○○、丁○○、丙○○公同共有，尚非無據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

查本件被上訴人甲○就其兄妹三人合資買受土地經過，主張：「我出資一萬五千元，林笑出資一萬元，至於林萬出多少錢我不清楚，他是經手人，當時我們沒有約定買的百分比，我兄林萬說我出錢最多，我有一甲半土地，林笑有一甲地，我兄有二分多的地」、「五十八年當時林笑把她的持分賣給我與林萬十五萬元，當時我比較沒有錢，所以那十五萬元是我兄拿出來的，我兄說以後我們內部雙方再結算」云云（見原審更㈢字卷一第六三、六四頁）。果爾，被上訴人原本即主張甲○、林萬、林笑三人合資購地之出資比例，以及先行出資向林笑購買其權利者雖係林萬，但林萬、甲○之出資比例應經內部結算，此與證人林梅所述情節相符，原審未為適宜之闡明，命被上訴人敘明或補充，即以被上訴人無法證明出資比例，依民法第八百十七條推定甲○、林萬之應有部分相等，並據以為上訴人敗訴判決之依據，自有未合。其次，原告於第一審獲勝訴判決後在第二審變更其訴之聲明且合法時，原訴已因而視為撤回，第一審就原訴所為之判決因此失其效力，第二審無須對該判決為裁判，應就變更之新訴為裁判。又訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨。查本件被上訴人在第一審聲明，除上訴人塗銷贈與原因之所有權移轉登記外，並表明「應就系爭土地應有部分各四分之一，分別移轉登記予被上訴人甲○八分之一，移轉登記予被上訴人乙○○、戊○○、丁○○、丙○○各三十二分之一。」，並獲勝訴判決（見第一審判決主文第七項）。在原審變更該聲明為「先位聲明：上訴人應就系爭土地應有部分各四分之一，移轉登記為被上訴人公同共有；備位聲明：上訴人應就系爭土地應有部分各八分之一移轉登記為被上訴人甲○所有，各八分之一移轉登記為被上訴人乙○○、戊○○、丁○○、丙○○公同共有。」，而且合法，乃為原審認定之事實。

依上說明，被上訴人之原訴已因而視為撤回，第一審就原訴所為之判決因此失其效力。第二審無須對該判決為裁判，應就上訴人變更之新訴為裁判。乃原審疏未注意，仍就該第一審判決為裁判，於主文第一項諭知駁回上訴人之上訴（未區分變更、未變更部分），已難謂合，又於判決理由項下認被上訴人變更之先位聲明為無理由，變更之備位聲明為有理由，然未於判決主文記載駁回該變更後之先位之訴，僅就變更後之備位之訴為被上訴人勝訴之判決，亦屬違法。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

Ｒ