最高法院九十五年度台上字第一五七一號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第一五七一號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

郭登富律師

共同訴訟代理人

楊金順律師

共同訴訟代理人

趙昌平律師

共同訴訟代理人

張毓桓律師

上訴人

丙 ○原名李

被上訴人

丁○○

被上訴人

戊○○

被上訴人

己○○

被上訴人

庚○○

共同訴訟代理人

巨克安律師

4樓

上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十四年二月二日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第三二一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件請求確認抵押債權不存在等事件，其為訴訟標的之法律關係對於共同訴訟之各人必須合一確定，故上訴人甲○○、乙○○提起上訴，依民事訴訟法第五十六條第一款規定，及於未提起上訴之同造當事人丙○，應併列之為上訴人，合先敘明。

次查被上訴人主張：坐落桃園縣蘆竹鄉○○段一八四號土地係伊與上訴人丙○及訴外人邱垂境等共二十人合夥出資所購買之七筆土地中之一筆，約定暫以丙○名義登記所有權。詎丙○未經其他合夥人之同意，竟於民國八十八年八月九日提供該土地為上訴人甲○○、乙○○（下稱甲○○等二人）設定最高限額新台幣（下同）六千萬元之抵押權登記。嗣丙○因無力償還債務，致系爭土地遭他債權人聲請強制執行，甲○○等二人即提出丙○於八十八年八月九日、八十九年五月九日簽發，票號ＣＨ269461、ＣＨ269462，面額依序為五千萬元及一千萬元之本票二紙，聲請法院裁定准予拍賣抵押物後，聲明參與分配。實則甲○○等二人並無六千萬元之資力可供借貸與丙○，上開二紙本票乃上訴人受通知參與分配時虛偽製作之不實債權證明，甲○○等二人與丙○間並無債權債務關係，渠等就系爭土地設定之前開最高限額抵押權亦係基於通謀虛偽意思表示等情。先位聲明，求為確認甲○○等二人與丙○間前開最高限額抵押債權（即上述本票債權）不存在，及命甲○○等二人將該抵押權登記塗銷；備位聲明，求為撤銷系爭最高限額抵押權登記中之一千七百萬元抵押債權及抵押權設定行為，暨命甲○○等二人將該抵押權登記塗銷之判決。

上訴人甲○○等二人則以：丙○與伊父林木連素有金錢來往，迄八十八年七月二十四日計積欠林木連一千七百萬元，嗣因購買土地欲再向林木連借貸三千三百萬元，合計五千萬元，由丙○簽發系爭面額五千萬元之本票交付林木連。其後，林木連將上開一千七百萬元債權讓與伊，另將三千三百萬元債權與丙○成立利益第三人契約，約定由伊取得該款，丙○並同意以系爭土地為伊設定六千萬元抵押權以為擔保。又面額一千萬元之本票確係丙○簽發用以支付前開債務之利息，均非虛偽等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：坐落桃園縣蘆竹鄉○○段一八四號土地於七十九年十二月十四日及八十四年二月間分次受讓而移轉登記於丙○名下。八十八年八月九日丙○為擔保債務，提供該土地為甲○○等二人設定本金最高限額六千萬元之第二順位抵押權，約定存續期限自八十八年八月七日起至九十八年八月六日為止，經登記在案。嗣甲○○等二人於八十九年九月間以渠等對丙○有六千萬元債權為由，聲請台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）裁定准予拍賣抵押物，而執該裁定及上開本票等於桃園地院九十一年度執字第一○二三八號強制執行事件聲明參與分配。嗣系爭土地以一億三千三百八十二萬五千七百三十元拍定，執行法院於九十二年十月十七日製作分配表各情，為兩造所不爭。被上訴人為丙○名下前開土地之第三順位抵押權人，其提起本件訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。查被上訴人先位主張，甲○○等二人與丙○間並無任何債權債務關係，丙○簽發系爭五千萬元、一千萬元本票，係與甲○○等二人通謀虛偽意思表示而為，實則該本票債權不存在等語，為甲○○等二人所否認，並以前揭情詞置辯。依甲○○等二人聲明參與分配狀記載，系爭抵押債權本金共計六千萬元，並未提及其中一千萬元係借款利息，核與其在本件訴訟中陳稱抵押債權本金五千萬元，利息一千萬元云云，前後不一。另參酌甲○○之陳述，亦知甲○○等二人與丙○間並無直接之債權債務關係，系爭抵押債權實係源於林木連與丙○間之金錢借貸關係。關於本金一千七百萬元部分，雖甲○○等二人陳稱在設定系爭抵押權之前，丙○已積欠林木連一千七百萬元，林木連嗣將該債權讓與伊云云，並提出丙○簽發之面額七百萬元本票及一千萬元支票、支票退票理由單為證。惟該證物與證人林木連證稱丙○借款向開立一年期票據之習慣不符，且證人林木連並未能就丙○分次借款之時間、金額敘明，甚至未提及曾與丙○會算債務情事，更未提出會算單，以明二人間借款利息多寡？如何計算？等等均與常情有違。是被上訴人主張甲○○等二人與丙○間實無一千七百萬元債權一節，尚非子虛。關於本金三千三百萬元部分，雖甲○○等二人陳稱丙○於八十八年間向林木連借三千三百萬元，用以買受桃園縣中壢市○○段土地，林木連已如數交付款項，其後林木連與丙○就此三千三百萬元達成利益第三人契約，由伊取得對丙○此部分債權云云，提出丙○與訴外人劉興文、徐友妹就坐落桃園縣中壢市○○段四一七－一號、四一七－二號土地簽訂之不動產買賣契約書及面額一千零七十四萬元、六百萬元、六百萬元支票暨連全投資股份有限公司（下稱連全公司）轉帳一千零二十四萬元與丙○之存摺明細為證，但為被上訴人所否認。就面額一千零七十四萬元支票部分，依證人劉興銓、謝東儒、羅時逢之證述，堪認上開不動產買賣契約雖由丙○（買方）與賣主劉興文等人簽訂，約定買賣總價款一千五百七十四萬元，惟實際上買方係由丙○、羅時逢、陳景生及林木連等人成立合夥共同出資購買，林木連簽發面額一千零七十四萬元之支票以為出資，另羅時逢出資五百餘萬元，丙○未實際出資，亦即林木連簽發面額一千零七十四萬元支票，實係林木連就該合夥之出資，非丙○向林木連借貸之款項。就連全公司轉帳一千零二十六（四？）萬元部分，雖甲○○等二人陳稱林木連交付丙○借款一千零二十四萬元，係由連全公司轉帳交付與丙○云云，並提出丙○、連全公司之存摺明細為證。惟查一千零二十六（四？）萬元係由連全公司之新竹國際商業銀行（下稱新竹商銀）環北分行帳戶轉帳至丙○同銀行帳戶，此項轉帳僅足認連全公司交付該款與丙○，並無其他證據證明係林木連基於借貸關係交付款項，益徵甲○○等二人所稱林木連交付丙○一千零二十四萬元借款一節，並無可取。就林木連簽發面額均為六百萬元支票二紙部分，其中 0000000號支票係由訴外人楊享錤於八十八年八月二十五日兌領，依證人楊享錤之證詞，可知該紙支票款項，最後雖入丙○之帳戶，惟金錢往來關係之法律原因有多端，丙○命員工楊享錤至銀行開戶存入支票，兌領票款後再轉帳存入其帳戶，而不自行至新竹商銀環北分行開立帳戶，已與常情有違，且無其他證據足認該款係林木連基於借貸關係而交付。至0000000 號支票雖經丙○背書後，交由訴外人謝長斐兌領，惟票據之授受、轉讓均不足證明其原因事實，況如上所述，林木連與丙○之間尚有合夥購買土地興建房屋之關係，是該支票縱經丙○背書，亦不足證明係林木連基於借貸關係而交付。是依卷附證據並不足證明林木連對丙○有三千三百萬元之借款債務。縱令林木連對丙○有此筆借款債權，且認證人林木連證述由甲○○等二人收取屬實，惟甲○○等二人陳稱：「……錢要回來以後還要再給我爸爸」、「如果將來錢要回來，還要把錢交回我爸爸處理」、「並不是錢還後，給我們兩個」等語，依民法第二百六十九條第一項、第三項規定，甲○○等二人亦視為自始未取得林木連對丙○之三千三百萬元借款債權。關於利息一千萬元部分，查面額五千萬元本票之發票日雖為八十八年八月九日，惟林木連就其中本金一千七百萬元各次借款時間、利息計算及利息金額並未敘明，另就本金三千三百萬元部分，依甲○○等二人提出之證據，林木連實於八十八年八月二十五日交付六百萬元、六百萬元，同年八月二十六日交付一千零七十四萬元，同年九月一日交付一千零二十四萬元與丙○，則該三千三百萬元之利息何以均自丙○交付面額五千萬元本票之發票翌日即八十八年八月十日開始起算？亦與甲○○等二人陳述之情形不符。又縱令本金五千萬元之借款債權自八十八年八月十日起按月息一分半計算，至八十九年五月九日為止，利息亦僅六百七十五萬元，丙○何以開立面額一千萬元之本票，亦滋疑義。綜上所述，甲○○等二人與丙○間並無任何直接之債權債務關係，依卷附甲○○等二人提出之資料及證據，林木連迄未與丙○進行債務之會算，尚無足認定丙○向林木連借貸本金五千萬元之事實，甲○○等二人自無從受讓其中一千七百萬元債權及基於利益第三人契約向丙○主張三千三百萬元債權。是甲○○等二人稱丙○簽發系爭五千萬元本票，用供清償借款債務之本金，簽發系爭一千萬元本票，用作清償借款債務之利息，顯與事實不符。從而，被上訴人主張甲○○等二人對丙○並無六千萬元之本票債權存在，系爭本票二紙實係上訴人間通謀而由丙○虛偽簽發一節，堪予採信。從而，被上訴人訴請確認甲○○等二人對丙○之系爭抵押債權（本票債權）不存在，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。查本件被上訴人先位聲明，請求確認甲○○等二人與丙○間前開最高限額抵押債權（即上述本票債權）不存在，及求為命甲○○等二人將該抵押權登記塗銷，係主張甲○○等二人與丙○間並無任何債權債務關係，系爭二紙本票乃渠等間虛偽製作之不實債權憑證，系爭最高限額抵押權亦係基於通謀而為之虛偽意思表示所設定云云。依首開說明，自應由被上訴人就甲○○等二人與丙○間有何基於通謀而為虛偽之意思表示，及雙方均無欲為其意思表示所拘束之意而相與為非真意之合意情形，負舉證之責。

乃原審既認林木連與丙○間有金錢往來，竟未命被上訴人就此舉證證明，且似謂應由甲○○等二人就林木連與丙○間確有借貸關係，負舉證之責，而以前揭情詞，遽為上訴人不利之判決，已欠允洽。次查丙○、羅時逢、陳景生及林木連等人合夥出資購買桃園縣中壢市土地，羅時逢出資五百餘萬元，林木連簽發面額一千零七十四萬元之支票作為出資，丙○未提出資金，既為原審確定之事實，則林木連簽發上開支票，非無可能含丙○之出資，而由兩人成立借貸關係。原審未詳加調查審認明晰，僅因支票系由林木連簽發，丙○未提出資金，即認該支票係林木連就合夥之出資，林木連與丙○未成立借貸關係，亦嫌速斷。再查，丙○簽發系爭本票二紙交付甲○○等二人收執以為債權憑證，甲○○等二人並持以聲請參與分配，既為原判決所是認，則甲○○等二人是否不欲享受林木連與丙○間成立之利益第三人契約，即非無疑。原審未遑查明，僅因甲○○等二人陳稱：「……錢要回來以後還要再給我爸爸」、「如果將來錢要回來，還要把錢交回我爸爸處理」、「並不是錢還後，給我們兩個」云云之渠等取回系爭款項後欲為如何處理之陳述，遽認甲○○等二人不欲享受前開利益第三人契約，尤屬可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第二庭

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