最高法院九十五年度台上字第一八０九號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第一八０九號

上訴人

聯邦商業銀行股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

李合法律師

訴訟代理人

趙培皓律師

被上訴人

慈強營造股份有限公司

法定代理人

甲○○

上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十四年十月十一日台灣高等法院台南分院第二審判決（九十四年度重上字第三五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：訴外人運泰建設股份有限公司（下稱運泰公司）在台南縣永康市○○段八三八地號等八筆土地上建造建築物，欲以該建築物為擔保而向伊辦理建築融資貸款，被上訴人乃於民國八十六年十二月二十二日出具拋棄法定抵押權之聲明書（下稱系爭聲明書），並附同年五月十二日之董事會議記錄，表明其承攬運泰公司上開建物所生之債權，願無條件拋棄法定抵押權等語，自應受此拋棄法定抵押權聲明書之拘束。縱上開聲明書，不生拋棄法定抵押權之物權效力，惟既出於當事人自由約定，又不違反強制或禁止規定，或公序良俗，在雙方當事人間，仍具債權效力，被上訴人自應遵守上開拋棄法定抵押權聲明書之義務。又被上訴人先則出具系爭聲明書，迨伊信賴其對運泰公司之建築融資貸款，將可於系爭建物建築完成後，取得優先受償之擔保地位，而放款予運泰公司，以利其建築系爭建物之後，若就系爭建物仍有優先於伊之意定抵押權受償順序之法定抵押權，顯有違誠實信用原則等情。爰依強制執行法第四十一條第一項前段規定，求為命台灣台南地方法院（下稱台南地院）九十一年度執字第一三九六六號給付工程承攬款強制執行事件（下稱系爭執行事件），於九十三年七月十三日作成之分配表次序４所列被上訴人之分配金額新台幣（下同）一千八百十五萬二千七百八十八元部分，被上訴人之受償次序不得優先於伊之判決。

被上訴人則以：上訴人前以伊出具之系爭聲明書及董事錄議事錄而訴請確認伊之法定抵押權不存在，已經法院判決其敗訴確定（下稱前案裁判），而伊係於八十七年三月一日始承攬運泰公司在坐落台南縣永康市○○段八三八、八五０地號土地上興建之白金漢宮新建集合式店鋪住宅大樓（下稱系爭大樓）工程，該工程已於八十八年一月五日完工，運泰公司尚有一千五百六十三萬零四百九十七元工程款未付。伊之法定抵押權係於承攬工程款發生，建築物完成時即同時成立生效，而伊出具系爭聲明書時，尚無任何承攬契約存在，且法定抵押權之拋棄，須經登記始生拋棄之效力，況上開聲明書並非向運泰公司為之。伊並無於該不動產拍賣程序中放棄優先於上訴人設定抵押權受償次序之權利之意思表示，亦未同意該法定抵押權之受償順位在上訴人設定抵押權之後，上訴人之設定抵押權，既在建築物完成之後，則伊之法定抵押權受償順序，自係優先於上訴人之設定抵押權等語，資為抗辯。

原審將第一審所為上訴人勝訴之判決予以廢棄，改判駁回其訴，係以：查被上訴人於八十七年三月一日承攬訴外人運泰公司之系爭大樓工程，於八十八年一月五日完工，應適用八十八年四月二十一日修正公布前（下稱修正前）民法第五百十三條之規定。依該條規定，被上訴人自八十七年三月以後進場施工至八十八年一月五日完工時，就承攬關係所生之債權即取得法定抵押權。而運泰公司於八十八年九月間始以上開二筆土地及系爭大樓為向上訴人借款之擔保，設定最高限額抵押權二千零三十二萬元，於八十八年九月九日始完成抵押權設定登記，是上訴人設定抵押權之時間，顯然在被上訴人取得系爭大樓法定抵押權之後，依最高法院六十三年台上字第一二四０號判例及六十三年六月十四日第一次民庭庭長會議決定㈡意旨，被上訴人之系爭法定抵押權之債權受償次序，優先於上訴人之設定抵押權債權受償次序。次查，被上訴人對運泰公司就系爭大樓承攬關係所生之債權提起確認法定抵押權存在並請求給付之訴，業經台南地院判決確認被上訴人對於運泰公司在前開八三八地號土地上之建物於一千五百六十三萬零四百九十七元範圍內之法定抵押權存在，並命運泰公司給付該金額本息確定。而上訴人以上開法定抵押權因拋棄而消滅及違反公平、誠信原則為理由，對被上訴人提起確認系爭法定抵押權不存在之訴，亦經前案裁判敗訴確定，並經調卷查核屬實。可見被上訴人上開拋棄法定抵押權之聲明書，並不生使上訴人之系爭法定抵押權消滅之效果；又上訴人以上述理由提起之前案訴訟，既經判決其敗訴確定，則上訴人仍主張被上訴人違反公平及誠信原則云云，即無足採。又運泰公司向上訴人為建築融資抵押貸款，上訴人為求其融資予運泰公司之債權能受保障，經被上訴人出具前開聲明書載明「因運泰公司提供該建築物為中興銀行設定抵押權以為貸款之擔保，慈強公司與運泰公司間就上開承攬關係所生之債權，願依民法第五百十三條所享有之法定抵押權無條件拋棄」

，並附八十六年五月十二日之董事會決議放棄系爭法定抵押權之議事錄，上訴人因而同意運泰公司辦理抵押予以建築融資。惟按民法第七百五十八條規定，不動產物權依法律行為而喪失者，非經登記不生效力。拋棄對於不動產公同共有之權利者，亦屬依法律行為喪失不動產之一種，如未經依法登記，仍不生消滅公同共有權利之效果（最高法院七十四年台上字第二三二二號判例參照）。是不動產物權之拋棄，並應向地政機關為塗銷登記。經查，被上訴人於出具系爭聲明書載明拋棄法定抵押權時，尚未與運泰公司訂立承攬契約，亦未進行承攬工程，自不發生因承攬而生債權之情事，即被上訴人之系爭法定抵押權尚未成立，自亦無從為物權拋棄之登記行為。是依系爭聲明書所載，應僅係上訴人對被上訴人承諾「運泰公司提供系爭大樓為上訴人設定抵押權以為貸款之擔保，被上訴人與運泰公司間就上開承攬關係所生之債權，願依民法第五百十三條所享有之法定抵押權無條件拋棄」，而成立之債之關係，兩造亦不否認其間確有債之關係，惟被上訴人不履行其出具系爭聲明書所載義務，應屬債務不履行之情形，上訴人是否得逕行提起分配表異議之訴，即非無疑。且系爭分配表，除最優先受償之執行費、土地增值稅外，其上有第一順位法定抵押權人即被上訴人、第二順位之抵押權人即上訴人、第三順位之抵押權人許麗梅等人、其次尚有優先於普通債權受償之稅款、最後係普通債權。被上訴人出具系爭聲明書，若有債權效力，其債權效力應不能超越擔保物權及稅款而優先受償。被上訴人基於承攬人因承攬關係所取得之法定抵押權人地位，聲請強制執行及受優先分配，乃屬依法行使之權利，自無權利濫用之情事，亦屬正當權利之行使，難認其有違反誠實信用原則之情事。又被上訴人出具系爭聲明書後，距本件強制執行查封拍賣運泰公司財產之時間約五年之久，距台南地院作成分配表時則逾六年以上，該聲明書復未載明「如系爭大樓經法院為強制執行時，被上訴人對執行案款，同意其受清償次序不優先於上訴人所設定抵押權順序」，則上訴人主張「被上訴人就系爭大樓之執行案款，同意其受清償次序不優先於上訴人之受償次序」，即非有據。從而，台南地院系爭執行事件分配表次序４所列被上訴人之前述分配金額，係依抵押權成立之先後，將被上訴人受償次序列於上訴人之前，自無不合等詞，為其判斷之基礎。

按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。修正前民法第五百十三條規定之法定抵押權，係基於法律規定、非本於法律行為而發生，原不待承攬人與定作人意思表示合致及辦理物權登記即生效力。至其拋棄，因屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，非依法為登記，不生效力（司法院院字第二一九三號解釋參照），即於未依法為拋棄登記前，仍不生消滅法定抵押權之效果（本院七十四年台上字第二三二二號判例參照）。惟法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第五百十三條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記。如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，亦無優先於設定抵押權之效力等意旨益明。本件被上訴人以系爭聲明書表示拋棄該法定抵押權，因未經登記而不生拋棄物權之效力，因此，上訴人於前案請求確認該法定抵押權不存在，始遭敗訴之判決。但本件上訴人係爭執被上訴人之系爭法定抵押權之分配次序，而被上訴人既書立系爭聲明書，交由上訴人收執，而為拋棄該法定抵押權之債權行為，於兩造間，已生債之拘束力。則該聲明書雖未載明被上訴人就法定抵押債權受償之次序後於上訴人系爭設定抵押債權，被上訴人是否可不受該聲明書之拘束，仍得主張先於上訴人之系爭抵押債權而受清償？其次，上訴人主張運泰公司為求得一定額度之建築融資貸款，乃與被上訴人約定，在將來就系爭土地上承建完成之建物依法取得法定抵押權時，由被上訴人拋棄其法定抵押權，使運泰公司得以順利申請貸款乙節，倘非虛妄，而運泰公司因此果已由上訴人核撥貸款，則被上訴人於出具系爭聲明書使運泰公司順利取得上訴人之貸款後，再據該法定抵押權成立生效在先，對上訴人主張其債權受償次序先於上訴人之系爭設定抵押債權，是否與誠實及信用原則無違？

攸關上訴人能否就系爭分配表次序４所列金額之優先分配，即非無再為推求之餘地。原審未遑詳予推求，遽以上述理由為不利於上訴人之論斷，尚有未洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第八庭

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