最高法院九十五年度台上字第二九五六號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第二九五六號

上訴人

壬 ○ ○

訴訟代理人

陳 國 雄律師

訴訟代理人

彭 志 傑律師

訴訟代理人

詹 振 寧律師

被上訴人

甲 ○ ○

訴訟代理人

王 嘉 寧律師

被上訴人

乙 ○ ○

　　　　　　丙 ○ ○

　　　　　　丁 ○ ○

　　　　　　戊 ○ ○

　　　　　　己 ○ ○

　　　　　　庚　　○

　　　　　 辛○○○（原名張雙）

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十五年五月二日台灣高等法院第二審判決（九十三年度重上字第五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：系爭台北縣永和巿安樂段一一三七號土地為伊與被上訴人戊○○及其他共有人共有，訴外人張平治前在系爭土地上興建系爭房屋，無權占用系爭土地面積一五九點三五平方公尺，張平治於民國六十八年八月十五日死亡，由被上訴人及第一審共同被告張銘忠之父張國林繼承，張國林復於七十八年一月二十二日死亡，被上訴人及張銘忠繼承系爭房屋之所有權。被上訴人戊○○雖為系爭土地共有人之一，惟其未得其餘共有人全體同意占用系爭土地特定部分，仍屬無權占有等情，爰依民法第七百六十七條前段及第八百二十一條規定，求為命被上訴人、張銘忠將系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）一所示Ａ部分面積一五九點三五平方公尺土地上之地上物拆除，將土地返還伊及其他共有人全體之判決。嗣減縮聲明求為命被上訴人將系爭土地如附圖二所示Ｂ部分面積九三點三五平方公尺土地之地上物拆除，將土地返還伊及其他共有人全體之判決。

被上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○則以：戊○○為系爭土地之共有人之一，對共有物之全部，自有使用收益之權。系爭土地原為張姓祖先四大房共有，系爭房屋則係伊等曾祖父張清朝與祖父張平治向第四房張振賢租地興建，並登記為合法建物，為永久租賃，張振賢收取租榖後即交由三房張灌水管理，原張姓所有權人之子孫數十年來均無異議，基於買賣不破租賃原則，伊等與原地主間之租賃契約對上訴人仍繼續存在，伊等即非無權占有。又伊等祖父張平治於三十九年九月一日就系爭土地設定地上權，伊則因繼承對於系爭土地有地上權，且在上訴人取得系爭土地應有部分前，系爭土地之共有人即容忍伊等占用系爭土地五十餘年，有默示分管契約之存在，伊占有系爭土地自非無權占有等語，資為抗辯。被上訴人庚○、張美華、己○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何之聲明及陳述。

原審以：上訴人主張系爭土地為伊與戊○○及其他共有人共有，張平治前在系爭土地上興建系爭房屋，占用系爭土地如附圖一所示Ａ部分面積一五九點三五平方公尺，張平治於六十八年八月十五日死亡，由其子女即張國林、庚○繼承系爭房屋之所有權；張國林復於七十八年一月二十二日死亡，由甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○○、己○○等七人繼承等情，為被上訴人所不爭，並有系爭土地登記謄本、系爭房屋登記謄本、照片、繼承系統表及戶籍謄本等件為證，並經第一審依職權勘驗現場，囑託台北縣中和地政事務所測量，製有複丈成果圖如附圖可稽，為兩造所不爭執，經原法院勘驗現場，有勘驗筆錄可考。查系爭房屋為磚造一層樓房，屋頂上搭建鐵皮棚架，據戊○○稱，屋頂鐵皮部分為其兄弟五人所建，建物主體為其兄弟之曾祖父張清朝、祖父張平治所建，其兄弟除在內部曾經粉刷及舖地磚外，未曾改建，被上訴人中有沒有設籍此地者，均居住在此等情，有第一審勘驗筆錄可考，系爭房屋占有系爭土地之面積為一五九點三五平方公尺，亦經第一審囑託台北縣中和地政事務所為丈量，有複丈成果圖足憑；又永和市○○路八八號於台灣省光復後初次設籍資料顯示有張清朝君等十六人設籍，戶長張清朝於四十二年三月十八日死亡後，戶長變更為張平治，住址登記為安樂路一一０號，該址於四十八年六月一日門牌整編為安樂路一０四巷一六號，復於六十年五月二十五日整編為安樂路一０四巷一九號，另安樂路七八號於台灣省光復後初次設籍資料有陳來春設籍，後於四十二年六月一日因村劃分變更為安樂路八八號，該址於四十八年六月一日門牌號碼整編為安樂路一０四巷九號，為兩造所不爭，並有台北縣永和市戶政事務所九十一年十一月二十五日北縣永戶字第０九一００二０六０五號函附張平治戶籍謄本、門牌歷史查詢資料足憑。足見張清朝在系爭土地建造系爭房屋後，歷經張平治、張國林，迄被上訴人等數代，均有人居住於系爭房屋，系爭房屋雖有修繕，始終未曾改建，且系爭房屋為被上訴人等先祖張清朝所建造。被上訴人抗辯系爭房屋占有系爭土地係有地上權，系爭土地早在三十九年九月一日為張平治設定地上權，提出他項權利（地上權）證明書為證，上訴人對該證明書形式之真正不爭執，查上開證明書載明：「土地標示：潭墘段（小段）二九地號，權利人：張平治，收件年月日及收件字號：三八年十月十七日，權利範圍貳捌坪貳肆零」，而系爭土地原為永和鎮○○段潭墘小段二九號，五十七年四月九日分割增加出同小段二九－三七至二九－四七號土地，嗣於八十年十月二十三日地籍圖重測，變更為永和市○○段一一三七號，有系爭土地登記謄本、登記簿謄本足憑，參以系爭土地除為張平治設定上開地上權外，尚為訴外人張阿務設定十四點一坪之地上權，為訴外人張振添設定十坪地上權，此有他項權利證明書可考，另系爭土地亦曾於三十八年十一月十五日為訴外人張阿登設定三六點０六坪地上權，而該地上權於七十年三月二十七日補登記地上權，最後因分別轉載至前揭小段二九－三七至二九－四七地號上土地而塗銷該地上權登記，有土地登記簿可考，足見系爭土地上確設有多筆地上權，而張平治就系爭土地之地上權登記，與系爭房屋登記收件日期相同，均為三十八年十月十七日等情狀，系爭房屋於向地政機關登記送件時，即已設定地上權，殊堪認定。系爭土地原所有權人既為系爭房屋所有人張平治設定前揭地上權，並未定有存續期間，而系爭房屋現所有人即被上訴人等或其被繼承人並未與系爭土地前後所有權人合意消滅上開地上權，該地上權亦無法定消滅之原因，該地上權殊不因系爭土地之分割或轉載而消滅，上開地上權因依登記申請案件保存期限十五年規定銷燬，無從調閱查證上開地上權有無塗銷情形，亦有台北縣中和地政事務所九十四年一月三十一日北縣中地資字第０九四０００一四一三號函在卷可憑，益見上開地上權尚未消滅，仍繼續存在於系爭土地上，則系爭房屋占有系爭土地，乃本於地上權，並非無權占有，殊堪認定。張平治取得系爭土地之地上權權利範圍為二八點二四坪，經換算結果為九三點三五平方公尺，此與如附圖一所示Ａ部分占用面積一五九點三五平方公尺，相差達六六平方公尺，因系爭房屋已被全部拆除，無跡可考，乃囑台北縣中和地政事務所就上開Ａ部分面積，劃分為Ａ、Ｂ兩部分，Ａ為六六平方公尺、Ｂ部分即扣除Ａ部分面積為九三點三五平方公尺，有勘驗筆錄、該地政事務所複丈成果圖佐證。而上訴人拆除系爭房屋，係因其與被上訴人丁○○、戊○○成立和解契約，由丁○○、戊○○同意上訴人將系爭土地（包括同段一一三六號土地）上之全部地上物（包括系爭房屋）予以拆除，上訴人本此契約書而拆除系爭房屋，其拆除如附圖二所示Ａ部分面積六六平方公尺之土地，固非無權為之，惟附圖二所示Ｂ部分面積九三點三五平方公尺土地，因被上訴人等就此部分土地有地上權存在，上訴人拆除此部分土地上之房屋，洵屬無據，上訴人以被上訴人等無權占有為由，請求拆屋還地，不應准許，因而將第一審所為上訴人勝訴判決廢棄，改判駁回其訴，經核於法洵無違誤。

查系爭房屋占用之系爭土地早在三十九年九月一日即為被上訴人之被繼人張平治設定未定存續期間之地上權，被上訴人或其被繼承人並未與系爭土地前後所有權人合意消滅上開地上權，亦無其他法定消滅之原因，為原審依其調查貼有印花稅票之他項權利（地上權）證明書記載：「……地上權人張平治現取得左記土地地上權，業經呈驗證件，核明登記合格，發給證明書為憑，此證」

及其他相關證據而辯論所為確定之事實，該地上權設定登記，自不因地政機關就系爭土地因分割或轉載之漏載而消滅。又地上權不因地上物之滅失而消滅，此觀之民法第八百四十一條之規定自明。系爭房屋係上訴人未經全體共有人同意而拆除，並非不堪使用，自無因拆除而視為合意終止之問題。另地上權與土地租賃權同在使用他人土地，而證明系爭地上權存在之他項權利證明書，因年代久遠，取得本屬不易，有無地上權設定，又事關被上訴人是否無權占有，原審因認如不准被上訴人於第二審提出地上權之新防禦方法，顯失公平，而予以准許，並無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由。至上訴人上訴本院後，始主張伊已與被上訴人丁○○、戊○○已達成拆屋還地之和解而消滅，核屬新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第四百七十六條第一項規定，本院不得予以斟酌，附此說明。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第七庭

Ｋ