最高法院九十五年度台上字第一五一號

最高法院民事判決　　　　　　　九十五年度台上字第一五一號

上訴人

成銘營造有限公司

法定代理人

許龍財

訴訟代理人

陳益盛律師

訴訟代理人

楊承彬律師

訴訟代理人

邱華南律師

被上訴人

台中縣政府

法定代理人

黃仲生

訴訟代理人

王文聖律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十三年三月三日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十二年度上字第三七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：上訴人前以其承攬伊之「台中港區藝術館第三期（演藝廳）－建築工程」（下稱系爭工程）及增加施作鋼骨之承攬報酬債權新台幣（下同）七百九十三萬二千三百九十六元未付為由，依仲裁程序聲請中華民國仲裁協會以九十年度仲中聲字第十五號仲裁判斷命伊給付三百四十萬元（含稅）及其法定利息，並執以聲請台灣台中地方法院（下稱台中地院）作成九十一年度仲執字第七號執行裁定後，據以聲請該院九十一年度民執松字第四三四八四號強制執行事件於民國九十一年十二月十一日核發執行命令，禁止伊在上開承攬報酬數額之範圍內，收取第三人台中縣政府所管公庫之債權。惟查系爭工程工期，原監造設計單位沈芷蓀建築師計算有誤，經財政部台灣省審計室查核發現，沈芷蓀建築師重新核算，上訴人計逾期完工四十二天，需繳還逾期罰金二千零二十九萬五千七百零五元，並有溢領工程款十六萬三千三百八十元之情形。經伊限期通知繳納，上訴人未予置理，伊自得以該逾期罰金及溢領之工程款與上訴人前開承攬報酬債權相抵銷，並以起訴狀繕本之送達為抵銷之意思表示。抵銷後，上訴人對伊已無任何承攬報酬債權存在，不得再對伊為執行等情。爰依強制執行法第十四條第一項規定，求為不許上訴人以台中地院九十一年度仲執字第七號裁定對被上訴人為強制執行之判決。

上訴人則以：伊就系爭工程之施工並無逾期情形，縱被上訴人工期計算有誤，亦因已逾一年之除斥期間而不得再主張撤銷。伊亦未向被上訴人溢領任何款項，被上訴人對伊無何債權可資抵銷等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為駁回被上訴人之訴之判決，改判如其聲明，無非以：系爭工程合約書第四條約定：「工程期限：本工程應於雙方簽定合約後十日內開工，並於開工後四百二十個日曆天內完成」字樣，而依同契約第五條之約定，合約書所附一般建築工程施工說明書，亦為兩造合約之內容。該一般建築工程施工說明書八工期核算要點（四）明確說明：「日曆天，係指工程開工後每日為一日曆天，工程契約規定為日曆天者，但有左列情形之一者，不計日曆天……政府規定之國定假日、民俗節日、全國性選舉投票日一天及中央主管機關臨時公佈者。」。系爭工程契約既約定工期核算以日曆天計，顯然兩造就日曆天之計算方法，已於工程合約中有所約定至明。雖上訴人提出台中縣政府各項工程工期核算要點，藉以說明「星期日」不應計入工期，惟查該工期核算要點係於九十一年四月二十四日始修正實施，與系爭工程契約係於八十五年六月二十九日簽訂無涉。況該修正之工期核算要點（四）明定：「……國定、民俗、假日……⒋星期日及休息之星期六免計工期……」，對照系爭契約書所附前開一般建築工程施工說明書八工期核算要點（四）關於日曆天之說明，暨國定假日本指內政部人事行政局所規定之假日，諸如開國紀念日、和平紀念日、國慶日等，而星期日本屬例假日，而非國定假日抑民俗節日，實不待解釋。至證人沈芷蓀建築師證稱：「因為我看工期核算要點第四點第六項之記載，政府規定之國定假日是否包括星期日，並沒有明確的記載……」，非但屬其個人意見，即其另受被上訴人委任辦理與系爭工程相關之土木工程、綠美化工程等設計監造工程，均約定工期以日曆天計算，沈建築師計算其工期均未將星期日扣除，且其中綠美化工程（土木工程）之承攬人即為上訴人，設計監造人亦為沈芷蓀建築師，工期計算表並無扣除星期日之情，亦為上訴人所不爭，足認上訴人上開主張及證人沈芷蓀建築師之證詞，確有不實，星期日應計入系爭工程之工期，要可認定。監造人沈芷蓀建築師僅屬設計監造並計算工期之人，被上訴人並未授權其就工期之計算有決定之權利，上訴人執其與沈芷蓀建築師就工期之計算情形，辯稱兩造已就如何計算工期達成合意云云，尚難採信。觀諸被上訴人於九十一年三月間始因台中縣政府審計室查核發現工期核算是否錯誤及部分施工項目尺寸不符，有否溢領工程款等，而函請監造人重新核算結果，並於九十一年八月二十日函覆上訴人本件工程施工逾期四十二天各情，足見被上訴人於斯時始能確認對上訴人有施工逾期即工期核算錯誤之情事，自無法於簽發工程驗收結算證明書時有何反對意見之表示，亦無法於仲裁程序進行中就此表示意見，以供仲裁人作為判斷之參考。系爭工程之開工日為八十五年七月九日，完工日為八十八年二月一日，驗收結算總價為一億六千一百零七萬七千零二十六元，系爭工程逾期完工四十二日，每逾期一日依工程結算總價千分之三計算違約金，上訴人需給付被上訴人逾期違約金二千零二十九萬五千七百零五元。上訴人施工有無逾期及逾期若干日，乃屬兩造依工程合約關於工期計算之規定所為事實認定之問題，兩造既未達成變更工期計算方式之合意，自難謂被上訴人就系爭工程是否施工逾期，有何意思表示之可言，更遑論有何意思表示之錯誤問題。本件工期之核算，固係先由監造人沈芷蓀建築師依星期日不計入工期之方式製作工期計算表，致有工期核算錯誤之情事。惟監造人製作該工期計算表，係本於受任處理系爭工程設計監造事宜之職權所為，並非立於被上訴人代理人之地位為之。故監造人有核算工期錯誤之事實，並非當然得視為被上訴人就工期計算有何意思表示及意思表示之錯誤。至於被上訴人於本件工程驗收完成後，固因承辦人員審查之疏忽，誤信監造人上開錯誤之工期計算表，致所簽發工程結算驗收證明書對於上訴人之遲延未為保留。惟按雙方約定違約金之債權，於約定之事實發生時，即已獨立存在。定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權。且依民法第五百零四條規定，上訴人施工逾期，被上訴人於簽發工程結算驗收證明書未為保留，僅生上訴人不負遲延責任之問題。被上訴人主張與上訴人之工程款債權相抵銷者，係上訴人於逾期完工時即已發生應依工程合約總價千分之三按日計付之違約金債權，自不受被上訴人簽發工程結算驗收證明書時未對上訴人遲延完工為保留之影響。上訴人認被上訴人就工期核算錯誤，係為意思表示之錯誤，顯屬誤會。其抗辯被上訴人就此項錯誤已逾一年之除斥期間而不得再主張撤銷云云，尚乏依據。系爭工程有部分施工項目尺寸不符，被上訴人前於辦理結算驗收時，固已辦理減帳，然因台中縣審計室嗣查出減帳後之金額，仍與實際施作之尺寸不符，經核算後，始有再追繳溢領工程款之情形。關於上訴人溢領款項而需繳回部分之款項，被上訴人九十年十一月二日九十府工工字第三一四一八二號函通知上訴人之金額既列為十六萬三千三百八十元，自應以此金額為準。此部分之數額與前開上訴人逾期完工之罰款，合計已逾上訴人聲請強制執行之三百四十萬元本息。綜上所述，本件被上訴人主張系爭工程有逾期完工及溢領款項之情形，上訴人需繳還逾期罰金二千零二十九萬五千七百零五元及溢領工程款十六萬三千三百八十元，而以之與上訴人聲請強制執行之承攬報酬債權（工程款債權）相抵銷，於法並無不合。

經抵銷後，上訴人對被上訴人已無任何承攬報酬債權存在，則被上訴人依強制執行法第十四條第一項之規定提起本件債務人異議之訴，洵非無據等詞，為其判斷之基礎。

惟查民法上所謂意思表示，係指表意人將企圖發生一定私法效果之意思，表示於外部之行為而言。又依民法第一百五十三條規定觀之，意思表示之方式，有明示與默示之分，前者乃表意人將其所欲發生之效果意思表示於外，例如買受人向出賣人表示願以若干價格購買何物是；後者則由表意人之某項舉動或其他情事間接推知其企圖發生何私法效果之意思所在，例如進入餐廳坐於餐桌旁之坐椅要求服務生提供菜單目錄，有默示用餐之意是。本件工期之計算，固屬事實問題，而驗收工程，除明確表示接受施工結果外，對於工程附隨事項，例如施工有無違約情形？有無瑕疵？

有無逾期？等項，是否含有欲發生一定私法效果之默示意思表示，即值深究。查系爭工程係於八十五年七月九日開工，八十八年二月一日完工，被上訴人於八十八年六月二十二日簽發工程結算驗收證明書正式驗收，其驗收結算總價一億六千一百零七萬七千零二十六元，為原審確定之事實。而工程驗收時，監造人曾提出工期計算表，該驗收證明書上關於工程逾期部分，並無任何記載（見一審卷第六五頁），亦為被上訴人所不爭，僅稱係承辦人員審查之疏忽，誤信監造人錯誤之工期計算表，故於簽發工程結算驗收證明書時未予保留云云。依被上訴人所言，其簽發該項工程結算驗收證明書舉動，是否含有默示承認工期計算表，以工程無逾期而簽發之意思？所稱因誤信監造人錯誤之工期計算表而簽發驗收證明書，似謂簽發驗收證明書為錯誤之意思表示。倘被上訴人以工程無逾期而簽發驗收證明書係屬錯誤之意思表示，在未撤銷該意思表示之前，能否遽行主張工期計算錯誤為事實認定問題，再執上訴人逾期完工，而以逾期罰款與系爭承攬報酬債權相抵銷，尚非無疑。乃原判決未詳加調查審認被上訴人錯誤之意思表示所在，徒以其工期核算錯誤，非屬意思表示錯誤，不生撤銷意思表示問題，即為上訴人不利之判決，於法自欠允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第二庭

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