最高法院九十五年度台上字第一九三三號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第一九三三號

上訴人

乙○○

被上訴人

甲○○

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上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十四年九月三十日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者不在此限，民事訴訟法第四百六十六條之一第一項定有明文。本件上訴人具有律師資格，自無須另行委任律師為其訴訟代理人，先予敘明。

其次，上訴人主張：伊於民國八十二年間開設「中亞法律事務所彰化分所」（下稱彰化所），擔任所長職，負責彰化所軟、硬體等資產設備之設置及法律案件之處理，並委聘被上訴人甲○○及第一審共同被告黃振富（於八十四年離職）（下稱施、黃二人）擔任經理職務，負責彰化所行政管理、財務收支及客戶法律諮詢服務等事務之處理。依雙方於八十二年三月十七日簽訂之備忘錄（下稱備忘錄）約定，施、黃二人除領取薪資外，尚依比例分配彰化所之盈餘，自均屬以勞務作為出資之合夥人，即應依合夥比例分擔彰化所之盈虧。因被上訴人未據實將彰化所於八十二年至八十七年間為客戶所為法律顧問服務費之收入金額、件數及扣繳憑單等交伊合併申報所得稅，致伊於八十八年間經財政部國稅局裁處應繳納本稅及罰鍰合計新台幣九百七十餘萬元。經請求被上訴人依合夥比例分擔該稅賦，却為被上訴人所拒，並否認其為彰化所之合夥人，伊即有受確認判決之法律上利益。求為確認兩造間就彰化所之合夥關係存在之判決（上訴人另請求確認系爭備忘錄為真正部分，經第一審判決上訴人敗訴確定。又其請求確認黃振富就彰化所之合夥關係存在之訴部分，業經更審前原法院判決上訴人勝訴確定）。

被上訴人則以：伊與黃振富二人僅係受僱於上訴人獨資設立之彰化所，擔任經理職務，領取底薪、業績獎金及紅利獎金，並不負擔該所之虧損，自無合夥關係可言。兩造於備忘錄中又未約定由伊以勞務出資成為彰化所之合夥人，上訴人之請求，亦屬無據等語置辯。

原審以：依兩造對其真正不爭執之系爭備忘錄記載，上訴人係負責彰化所之軟、硬體等資產設備及經辦法律案件，施、黃二人則擔任經理職務，就行政管理全力配合，領取薪資及每三個月分配一次之盈餘，並無任何有關施、黃二人以財物或信用、勞務出資，及估定其出資額之約定，參諸依上訴人指示書寫該備忘錄之證人包振力亦證述設立彰化所時，被上訴人未為任何出資等語，已難徒憑系爭備忘錄，即認彰化所係兩造間合夥成立之共同事業。

況備忘錄第二條約定：「（上訴人）在回收資產設備前，乙方（指施、黃二人）離職，須分擔半數之金額」等內容，核係對施、黃二人任意離職之限制，非為就合夥事業分擔虧損之約定；第七條有關「乙方（被上訴人）如帳目不清，願接受甲方（上訴人）撤職處分」之約定，更與民法第六百七十四條第二項：「……執行合夥事務之合夥人，非經其他合夥人全體之同意，不得將其解任」之規定不符，益難據系爭備忘錄有關盈餘分配及限制離職之約定，逕認被上訴人為彰化所之合夥人。再依上訴人於起訴狀所載：「（上訴人）於八十二年三月登錄鈞院（台灣彰化地方法院、下稱彰化地院）執行律師業務，所址彰化市……，所名「中亞國際法律事務所」，委聘被告（施、黃二人）擔任經理兼業務，處理行政管理、財務收支及客戶法律諮詢服務」、於另件彰化地院九十年度彰簡字第三六七號訴請被上訴人交付帳冊事件之起訴狀記載：「被告甲○○乃彰化中亞國際事務所經理，其職務屬經理人之性質，其與原告（上訴人）間為委任關係」，於該案上訴理由狀載稱：「被上訴人身為經理人，受上訴人委任，處理前彰化中亞國際事務所一切行政事務及財務收支、經收金錢、員工薪資等支出……」，暨於八十八年八月在財政部台灣省中區國稅局接受談話時所陳：「本人是中亞國際法律事務所之負責人兼所長屬實，……中亞係由本人獨資，但有其他律師在中亞合署辦公，……中亞所僱用的員工薪資，係由我個人支付，……甲○○（被上訴人）亦是中亞聘僱的員工」各等語以觀，上訴人既為熟諳「合夥」、「委任」契約當事人間權利義務有其差異之律師，却仍一再為被上訴人係受其「委任」為彰化所經理人之自認與陳述，則上訴人主張兩造間就彰化所係屬合夥關係，自無可採。為原審心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述。因將第一審所為上訴人有利部分之判決廢棄，改判駁回上訴人請求確認兩造間就彰化所合夥關係存在之訴。經核於法洵無違誤。按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第六百六十七條規定甚明。是以合夥人就如何出資、對金錢以外之出資如何估定其價額，以及共同事業為何，均必須確實約定，始得成立合夥契約。上訴人所舉證據，既不能證明兩造間有達成被上訴人以勞務作為出資，以彰化所為事業，共同經營之合意，更未約定該勞務如何估定其價額，自難謂兩造間業已成立合夥契約。上訴意旨，指摘原審採證、認事、解釋契約之職權行使，暨原判決贅述理由為不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第四庭

Ａ