最高法院九十五年度台上字第二○九三號

最高法院民事判決　　　　　　九十五年度台上字第二○九三號

上訴人

遠東國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

王宏濱律師

上訴人

拓興營造有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

潘正芬律師

上列當事人間因分配表異議之訴事件，兩造對於中華民國九十四年十月二十五日台灣高等法院第二審判決（九十四年度重上字第二七０號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人拓興營造有限公司（下稱拓興公司）主張：伊為台灣台北地方法院八十七年度執字第八六六二號聲請強制執行事件之債務人，對造上訴人遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東銀行）為第一順位抵押權人，其聲明參與分配之債權額本金為新台幣（下同）六千四百五十萬元，其中四千六百萬元，利息自民國八十六年十月三十一日起至九十一年三月五日止，以年利率十一．一六％計算之利息，共二千二百三十萬六千五百四十七元，另本金一千八百五十萬元部分之利息，自八十六年十月二十八日起至九十一年三月五日止，以同利率計算，共八百九十八萬八千零八十一元，債權利息合計為三千一百二十九萬四千六百二十八元，遠東銀行所陳報之債權利息，顯高於雙方實際貸款之利率而有誤算。又遠東銀行因承受上開拍賣之房地，致伊遭稅捐機關補徵營業稅額二百二十二萬九千五百二十四元，該項稅額依加值型及非加值型營業稅法規定，屬伊之銷項稅額，且屬遠東銀行之進項稅額，而得扣抵其本應繳納之銷項稅額，其就此進項稅額未繳納而獲有利益，該金額應自遠東銀行得受分配之債權額扣除。詎上開執行法院於九十三年五月二十四日製作之分配表（稱系爭分配表），誤算利息金額，且未將該稅額自遠東銀行分配之債權額扣除，其列載遠東銀行分配之債權額為九千五百七十九萬四千六百二十八元，即有不合等情，爰依強制執行法第四十一條第一項及第二項之規定，求為將系爭分配表遠東銀行分配之債權額減為八千八百八十八萬九千五百零九元之判決。（按：拓興公司於第一審原僅請求將系爭分配表遠東銀行分配之債權額減為九千一百十一萬九千零三十三元，迨至原審始為訴之追加如上。）上訴人遠東銀行則以：伊執有拓興公司簽發之本票，該本票雙方約定本票利息自發票日起算，按遠東銀行基本放款利率加年息三％計算，按月付息，嗣後該基本放款利率變動時，隨前述方式調整。又八十六年二月伊基本放款利率為八．一六％，聲請本票准許執行裁定乃請求利率為十一．一六％，伊自同年二月至九十一年七月之基本放款利率，雖有更迭，但未曾低於八．一六％，基於契約自由原則，雙方本可依契約約定其利率。另票據為文義證券及無因證券，與其基礎原因關係各自獨立，原因關係不存在或無效時，伊仍得依票據文義行使權利。又拓興公司以營業稅應包含於伊承受之價款內，並追加指其被補徵之營業稅額應自伊之分配額扣除，於法無據等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以：本件拓興公司就系爭分配表，以遠東銀行聲明分配債權利息金額有誤，提起本件訴訟，已合於強制執行法第四十一條之規定，且遠東銀行之執行名義為本票准許執行裁定，屬非訟裁定，並無與確定判決之同一效力，依同條第二項規定，拓興公司自得以本票准許執行裁定成立前之事由，提起分配表異議之訴。查兩造簽訂之綜合授信契約書授信條件三約定：「按本行（遠東銀行）基本放款利率加六．二碼浮動計息」，嗣於八十六年七月十八日增補條款約定書，將放款利率調整為按基本放款利率加三．三六碼計算，有綜合授信契約書、增補條款約定書可稽，已堪信為真。且拓興公司依此約定及基本放款利率計算遠東銀行債權本金四千六百萬元部分，利息為一千八百九十七萬四千零四十二元，債權本金一千八百五十萬元部分，利息為七百六十四萬四千九百九十一元，合計得參與分配債權之利息為二千六百六十一萬九千零三十三元，加上債權本金，共為九千一百十一萬九千零三十三元一節，為遠東銀行於第一審所自認（見一審卷七五頁），拓興公司主張系爭分配表應依前述金額減少，自屬可採。遠東銀行於第二審始否認該自認，指該計算基準有誤，惟未經拓興公司同意，復未能舉證證明其自認與事實不符，自不得再事爭執。又依加值型及非加值型營業稅法第五十七條規定，納稅義務人欠繳之營業稅，雖較普通債權優先受償，但仍次於抵押權受償。系爭強制執行拍賣標的物由遠東銀行以第一順位抵押債權人承受，在最高限額抵押權九千一百萬元範圍內，由其以債權相抵之拍定款項，扣除增值稅及執行費等最優先債權後全數由其抵押債權優先分配（尚不足清償）後，已無餘額，順位居次之營業稅，稅捐機關當然無法由拍定價款中獲得受償。是稅捐機關因未受分配而轉向拓興公司補徵，係因拍賣標的物拍定或承受之價額不足所致，與拍賣標的物係由抵押權人承受或第三人以現金拍定無關。且參之司法院大法官會議釋字第三六七號解釋意旨，拓興公司主張營業稅應包含於承受之價款內，因遠東銀行承受擔保品而致稅捐機關應向其補徵營業稅云云，於法不合，不足採憑。

另拓興公司指遠東銀行承受擔保品未實際支付價款，致營業稅實際並未自承受人獲得云云，按遠東銀行係以債權相抵替代價金為支付，雖未實際支出價金，但仍以抵銷之法理相對扣減拓興公司積欠之債務，此觀系爭分配表記載遠東銀行之債權僅餘八百零八萬三千六百十一元自明，亦即實質上與支付價金無異，且營業稅因參與分配受償或分配不足額或未受任何分配而補徵，均與拍定價款究係現金支付或以債權相抵無涉。從而，拓興公司提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表遠東銀行參與分配之債權額減為九千一百十一萬九千零三十三元，洵屬正當，為有理由。另以追加之訴，請求該分配之債權額應扣除上開補徵之營業稅額，而減為八千八百八十八萬九千五百零九元，則非有據，不應准許，為其心證之所由得，並說明兩造其他主張、抗辯及聲明證據因何不足採之理由，爰維持第一審將系爭分配表遠東銀行分配債權額減為九千一百十一萬九千零三十三元之判決，並駁回遠東銀行之上訴及拓興公司之追加之訴。

一、關於廢棄發回部分（即原判決關於駁回遠東銀行之上訴部分）：按民事訴訟法第二百七十九條第一項所規定之「自認」，必須當事人對於他造主張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實或積極而明確的表示「不爭執」始足稱之，此與同法第二百八十條第一項所規定之「視同自認」，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見或不陳述真否意見之「不爭執」，法律擬制其為「自認」，該當事人得因他項陳述而可認為爭執之情形未盡相同。查上開第一審九十四年三月二十三日言詞辯論筆錄中段載明：「法官問：關於原告（拓興公司）辯論意旨狀所載之利息計算部分，被告有無意見？被告（遠東銀行）訴訟代理人答：沒有意見」云云（見該審卷七五頁），該狀載之「利息計算部分」，究何所指？所稱「沒有意見」，係指計算金額，或計算利率而言？似有未明。原審未予究明，已有未合。且觀之上開筆錄內容前後，遠東銀行在該筆錄之前行，已聲明同前「駁回原告之訴」於先，復於該頁筆錄末行載為「兩造引用已先後提出之書狀證據」，而遠東銀行又早於該審九十三年十一月十七日、十二月二十七日提出之答辯狀、答辯二狀及同年十二月三日、九十四年二月二十三日言詞辯論時，即抗辯爭執本件債權之計算利率，應以本票所載，並於九十四年二月二十三日具狀提出利率計算之相關資料（分見一審卷二三、二四、三一、三二、三四、三

六、三七、五七～六二頁），似見遠東銀行對利率之計算方式本即有爭執，否則，其於該言詞辯論期日表示「沒有意見」之前，何須聲明駁回原告之訴，更於其後即引用對利率計算有爭執之上開陳述及相關書證？果爾，則能否以上開筆錄中段之記載，逕謂遠東銀行對拓興公司主張之事實，於言詞辯論時為自認或積極而明確的表示「不爭執」，亦非無疑。原審未遑詳為深究，徒以上述理由而為遠東銀行不利之論斷，尤有可議。遠東銀行上訴論旨，執以指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，不能認為無理由。

二、關於駁回上訴部分（即原判決關於駁回拓興公司追加之訴部分）：按銷售貨物或勞務之營業人為營業稅之納稅義務人，此觀加值型及非加值型營業稅法第二條第一款規定自明，查法院拍賣之法律性質，通說認係私法上之買賣，上訴人既因拍賣而為出售上開房地之出賣人，自屬營業稅法第二條所示之「銷售貨物或勞務之營業人」，依上規定，即有繳納營業稅之義務。又所謂進項稅額，依同法第十五條第三項規定，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額，若實際上並無支付營業稅，應不得作為進項稅額而扣抵。本件遠東銀行承受系爭拍賣標的物，既未繳交營業稅，法院自不核發營業稅繳款收據聯作為進項憑證，被上訴人更無因扣抵營業稅而獲利可言。原審本於上述理由而為此部分拓興公司敗訴之判決，經核於法並無違背。上訴論旨，仍執與判決結果不生影響之理由，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件遠東銀行之上訴為有理由，拓興公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第八庭

Ｑ