最高法院九十五年度台上字第二一六號

最高法院民事判決　　　　　　　九十五年度台上字第二一六號

上訴人

微風數位科技股份有限公司

法定代理人

廖 鎮 漢

訴訟代理人

洪 堯 欽律師

被上訴人

嵩讚企業股份有限公司

法定代理人

林張素容

訴訟代理人

蔡 調 彰律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月九日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第四五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊於民國九十年四月二十五日、同年十月五日，先後與上訴人簽訂雞尾酒活力鮮體錠經銷合約書（下稱鮮體錠合約書）、雞尾酒活力餐包經銷合約書（下稱餐包合約書），雙方合作銷售雞尾酒活力鮮體錠（下稱鮮體錠）、雞尾酒活力餐包（下稱活力餐包，有法式蘑菇、日式草莓、美式玉米三種口味）。上訴人保證上述產品係第一審共同被告劉伯恩醫師即雞尾酒減肥療法創始人獨家配方，並與上訴人合作銷售，授權伊在台灣地區經銷，伊乃以此為市場訴求。嗣九十年十一月二日及同月三日，報章大幅刊登雞尾酒減肥藥負面報導，劉伯恩醫師亦對外表示市面上以其名義刊登廣告推銷減肥產品均非他本人，與之無關等語，致其貨品銷售深受影響，經伊反應，上訴人同意以買一送一方式因應，乃續向上訴人訂貨，但因市場已受影響，伊深受退貨困擾，遂於九十一年十月四日以產品不實等原因發出存證信函解除合約；同年十一月一日再以存證信函，主張依鮮體錠合約書第九條第一項，依餐包合約書第八條第七款、第九條第一款終止合約，並以民法第二百二十六條給付不能及第二百二十七條不完全給付為由，依民法第二百五十六條規定解除經銷合約，爰依民法第二百五十九條第一款規定，請求上訴人返還已給付之貨款新台幣（下同）四百八十八萬五千一百零五元及法定遲延利息；且除依民法第二百二十六條、第二百二十七條第二項規定單獨請求上訴人賠償外，並基於共同侵權行為法則請求上訴人與劉伯恩連帶給付一百三十萬一千八百四十元及法定遲延利息之判決。（未繫屬本院者，不予論述）。

上訴人則以：伊確係基於與劉伯恩合作銷售關係之配方而生產系爭產品，被上訴人提出之剪報資料係與本件產品無關之「健美錠」，伊並未違反契約附隨義務，且系爭產品乃食品，非上開報導所指減肥藥品，行政院衛生署各函所指亦僅係對鮮體錠、活力餐包之外盒或包裝標示有意見，非就產品品質指摘不符衛生法令；再鮮體錠之原料確係訴外人東阪國際有限公司（下稱東阪公司）自國外進口，伊出貨均已符合債務本旨，被上訴人解除經銷合約，即屬無據。又被上訴人並未定期催告，其逕依鮮體錠合約書第九條第一項，依餐包合約書第八條第七款、第九條第一款終止合約，亦與契約不合等語，資為抗辯。

原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴判決，改判命上訴人給付被上訴人六百十八萬六千九百四十五元及自九十一年十二月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，係以：被上訴人主張前揭事實業據其提出經銷合約書、雞尾酒活力鮮體錠包裝盒、活力餐包盒、報紙報導、存證信函及律師函等影本為證；兩造所簽訂前開鮮體錠合約書及餐包合約書明定：合約產品係由雞尾酒減肥療法創始人劉伯恩醫師與甲方（即上訴人）『合作銷售』

，然依劉伯恩致上訴人之台北郵局第一八三七九號存證信函內稱：貴公司廣告宣傳行為未經本人同意，已嚴重侵犯本人權益等語。足證上訴人與劉伯恩並無合作經銷關係存在。雖上訴人另提出「活動協議書」及劉伯恩出具之聲明書為據，然查「活動協議書」係「長春醫院」因「WWW.LIWU. COM 禮物網站」之雞尾酒廣場活動，而與上訴人所簽訂，不足以證明合約產品係由劉伯恩醫師與上訴人合作銷售，及產品包裝上所載「劉伯恩獨家配方」之事實，而劉伯恩九十一年十二月二十三日出具之聲明書係被上訴人於第一審起訴後所為，亦難據為上訴人與劉伯恩有合作銷售之認定，況上訴人自媒體負面報導後，並未有任何積極行動，僅於被上訴人反應後以買一送一之促銷方式作為回應，致被上訴人繼續進貨。另上訴人於九十年六月十二日為本件產品所召開記者會，劉伯恩縱曾與會，亦不足據以認定彼二人有合作銷售關係。又「雞尾酒活力鮮體錠」及「喬植雞尾酒活力餐包」之外盒標示，均有整體表現涉及誇大，易生誤解之情事，另「雞尾酒活力餐包（法式蘑菇焗湯與日式草莓果子），並未經許可為「控制體重取代餐食品」，故其外盒標示宣稱可作為取代餐食使用等詞，非法所許；上開標示均不符食品衛生管理法規定，有行政院衛生署函可憑，且經台北市政府衛生局課處上訴人罰鍰新台幣三萬元，並命於處分書到三十日內將產品回收改正，有台北市政府衛生局行政處分書足按。而「喬植雞尾酒活力餐包（法式蘑菇焗湯）」，並經行政院衛生署於九十二年四月八日函重申略以：案內產品標示已於九十一年認屬違反食品衛生管理法規定，請確實查核業者對該產品之回收改正情況，以避免違規產品繼續販售。被上訴人再向主管機關函詢能否繼續銷售，經台北市政府衛生局九十二年八月二十九日函覆略謂：依食品衛生管理法第二十九條第一項第三款規定，凡食品標示違反食品衛生管理法第十七條、第十八條或第十九條第一項規定者，除罰鍰外應通知限期回收改正，屆期不遵行者沒入銷毀。上訴人所提供之上開產品，自不符合前開經銷合約書之約定。再上訴人所提供鮮體錠之產品包裝標示係東阪公司委託製造，並非如合約約定：合約產品由東阪公司進口，金佳峰食品股份有限公司分裝製造，且鮮體錠及活力餐包之包裝盒上雖載「保單號碼一０００字第九０ＰＲ００三六號第一產物保險新台幣一千萬產品責任險」；惟該保險單，其被保險人為東阪公司，並非上訴人，被保險產品名稱則為「雞尾酒活力纖體錠」，亦非合約產品「鮮體錠」，另一被保險產品「雞尾酒活力餐包」

，其被保險人亦與該產品外盒標示係由上訴人委託製造不符。被上訴人主張上訴人就經銷合約不履行附隨義務，自屬有據。查上訴人既未依經銷合約書提供合約產品，亦未履行附隨義務，致使被上訴人合約目的難以達成，顯係可歸責上訴人之事由，而有民法第二百二十六條給付不能及第二百二十七條不完全給付之情形，被上訴人先後於九十一年十月四日存證信函、同年十一月一日律師函通知解除系爭經銷合約，上訴人於上開存證信函及律師函之收受，並不爭執，系爭經銷合約自生解除之效力。復以被上訴人已付貨款計四百八十八萬五千一百零五元，有被上訴人提出之計算表可證，該計算表為上訴人所不爭執；另以被上訴人就其因解除契約而受有可獲得預期利益之損失，合計一百三十萬一千八百四十元，已提出預期利益計算表為憑，上訴人對該計算表亦未爭執；合計共六百十八萬六千九百四十五元，被上訴人依民法第二百五十九條第一款及第二百二十七條第一、二項規定請求如數返還貨款及賠償損失並各加付法定遲延利息，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能而言。次按食品標示違反食品衛生管理法第十七條、第十八條或第十九條第一項規定者，應通知限期回收改正，屆期不遵行者沒入銷毀。前項第三款應予沒入之物品，應先命製造、販賣或輸入者立即公告停止使用或食用，並予回收、銷毀。必要時當地主管機關得代為回收、銷毀，並收取必要之費用。食品衛生管理法第二十九條第一項第三款、第二項規定甚明。上訴人已經交付之系爭鮮體錠、活力餐包均為食品，為原審所確定之事實，行政院衛生署亦認系爭鮮體錠為食品（見一審卷第一０五頁背面），苟未經中央主管機關依同法第三十條規定公告禁止其製造、販賣或輸入或輸出，雖經行政院衛生署認定其標示有誇張或易生誤解之情形，活力餐包且經台北市政府衛生局依同法第二十九條第一項第三款，第十九條第一項規定，課處罰鍰並限期回收改正，於主管機關未依上揭規定為沒入銷毀之處分前，上開食品是否已屬不能製造販賣，自與上訴人給付是否不能所關至切，上訴人並抗辯：上開行政院衛生署函及台北市政府衛生局行政處分並不影響其合約產品之給付等語，原審未就此說明取捨意見，徒憑上開行政院衛生署函及台北市政府衛生局行政處分書，逕以被上訴人之契約目的難以達成，認已給付不能，難謂無判決不備理由之違法。又被上訴人所提出據為計算返還貨款與賠償損失之退貨計算表（即原證七號）及預期利益計算表（即原證八號），上訴人一再否認其真正，（見一審卷第一二八、一三０頁，原審卷第七八頁、第六二頁背面），原審遽謂上訴人均已不爭執，而為其判決基礎，亦與卷內資料不符。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第七庭

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