最高法院九十六年度台上字第二三一號

最高法院民事判決　　　　　　　九十六年度台上字第二三一號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

李平義律師

訴訟代理人

李念祖律師

訴訟代理人

郝燮戈律師

訴訟代理人

劉昌坪律師

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

丁榮聰律師

號23樓

上列當事人間請求分配剩餘財產事件，上訴人對於中華民國九十四年十一月二十九日台灣高等法院第二審判決（九十三年度重家上字第六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人起訴主張：兩造於民國七十六年三月二十九日結婚，七十九年十二月間協議離婚，又於八十一年九月二十二日結婚，嗣經台灣台北地方法院（下稱台北地院）於八十九年一月二十四日以八十八年度婚字第二三四號判決離婚確定。兩造於婚姻關係存續中未以契約訂立夫妻財產制，應以聯合財產制為其夫妻財產制，上訴人於婚姻關係存續中取得且現存之資產扣除負債後，其剩餘財產為新台幣（以下同）一億二千四百四十七萬九千二百九十二元，伊剩餘財產為一百四十四萬八千零九十元，雙方差額為一億二千三百零三萬一千二百零二元，伊可受分配二分之一即六千一百五十一萬五千零一元，先一部請求二千萬元等情，爰依民法第一千零三十條之一第一項前段規定，求為命上訴人給付二千萬元及自九十一年九月十日起按法定利率計算遲延利息之判決。

上訴人則以：伊之資產為八千零五十一萬七千三百四十一元，惟負債達二億七千八百零八萬六千二百元，被上訴人請求分配剩餘財產，自屬無據等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張兩造於七十六年三月二十九日結婚，七十九年十二月間協議離婚，又於八十一年九月二十二日至戶政事務所辦理結婚登記，嗣經台北地院於八十九年一月二十四日以八十八年度婚字第二三四號判決離婚確定，兩造於婚姻關係存續中未以契約訂立夫妻財產制等情，為上訴人所不爭執，並有戶籍謄本及該台北地院民事判決附卷可稽，堪信為真實。按聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他無償取得之財產，不在此限。九十一年六月二十六日修正前之民法第一千零三十條之一第一項定有明文。兩造於婚姻關係存續中未以契約訂立夫妻財產制，應以聯合財產制為法定財產制，其聯合財產關係因法院於八十九年一月二十四日判決離婚（同年二月二十二日）確定而消滅，被上訴人自得依上開民法規定，請求分配剩餘財產。上訴人雖於第二審提出新攻擊、防禦方法，抗辯兩造於八十一年九月二十二日並未舉行公開之結婚儀式，亦無證人見證，僅辦理結婚登記，依民法第九百八十八條第一款、第九百八十二條規定，婚姻應屬無效，被上訴人不得請求分配剩餘財產云云。惟按當事人除有民事訴訟法第四百四十七條第一項第一款至第六款之情形外，不得於第二審提出新攻擊或防禦方法；上開第一款至第五款事由以不可歸責於當事人為限，第六款則規定限於如不許其提出顯失公平者。而依同法條第二項規定，上開各款事由應由當事人釋明之。查兩造已於第一審整理並協議簡化爭點，上訴人於第二審提出該項攻擊、防禦方法，惟未能釋明何以未於第一審提出而可於第二審提出之事由，依民事訴訟法第四百四十七條第三項規定，應駁回該項攻擊、防禦方法而不予審酌。又兩造於該離婚訴訟中均未主張結婚欠缺公開儀式而為無效，是該判決並無重大違背法令之情形，自無司法院大法官會議釋字第一三五號解釋之適用，難謂該確定判決為無效。其次，兩造於八十一年九月二十二日以後取得，於八十九年二月二十二日仍存在之財產，其中上訴人所有之動產有龍山建設股份有限公司股份現值一萬二千零十元、龍田實業有限公司出資額二百萬元、台灣亞旭實業股份有限公司（下稱亞旭公司）股份現值三千六百三十三萬二千元，群益證券股份有限公司股份一百零二萬四千八百六十元、利碟股份有限公司股份二十五萬六千四百三十元（以上合稱利碟公司等股份），不動產有台北市○○區○○街一九號一樓建物及其基地（下稱萬寧街房地）價值二千六百二十八萬元，台北市○○路○段一一一巷一二弄三號地下室及台北市○○段○○段九七九號土地應有部分一萬分之二三九六（下稱木新路房地，上訴人以之向中國國際商業銀行抵押貸款一千四百萬元）經鑑定之價值為二千三百七十二萬元；至被上訴人之資產則有台北縣新店市○○路○段二二一之六號房屋及其基地價值一百四十一萬元，台中商業銀行股份有限公司投資額二萬二千六百三十元、花蓮區中小企業銀行股份有限公司投資額一萬五千四百六十元，合計一百四十四萬八千零九十元等情，為兩造不爭之事實，並有財產總歸戶資料表、鑑價報告書可證。茲就兩造爭執之上訴人財產審究之，積極財產部分：㈠上訴人抗辯木新路房地經鑑定之價值雖為二千三百七十二萬元，惟應扣除土地增值稅五百零四萬三千六百七十九元，其淨值應為一千八百六十七萬六千三百二十一元云云。惟土地增值稅依法係於土地移轉時徵收，土地未移轉，即無繳納土地增值稅可言。而上訴人將來是否移轉該土地，為不確定之事實，自不能謂於認定該土地價值時應先扣除土地增值稅。

是上開房地之價值仍應以二千三百七十二萬元列計。㈡被上訴人主張上訴人投資龍偉實業有限公司（下稱龍偉公司）股份之價值為一千六百六十二萬五千元，上訴人抗辯伊於婚前即投資該公司，嗣於八十五年十月二十二日、八十八年十一月二十五日因公司增資分別投資三百二十八萬元、八百四十二萬七千元，投資額未超過一千一百七十萬七千元云云。惟查上訴人持有龍偉公司股票一萬六千六百二十五股，有財產歸戶資料可證，其提出上開二次股東繳納股款明細，尚不足證明其僅有該部分投資。另依龍偉公司變更登記事項卡及三民聯合會計師事務所之查核報告書所載，該公司每股金額為一千元，則上訴人持有之股份價值應為一千六百六十二萬五千元。上訴人雖抗辯伊於六十九年間曾出資十萬元，此部分亦係婚前投資云云，惟依龍偉公司變更登記事項卡記載，截至七十八年六月二十一日止，上訴人於龍偉公司之出資為六十萬元；所謂婚前陸續出資，應係累加，不能分別扣除。故應扣除之婚前投資僅六十萬元，核計上訴人持有龍偉公司股份之價值為一千六百零二萬五千元。㈢被上訴人主張上訴人尚有坐落台北縣新店市○○路一○○號十一樓房地云云，惟該房地業經上訴人於八十七年十二月間出售並移轉他人，被上訴人主張該買賣契約為通謀虛偽意思表示，尚不足採，該房地部分自不得列計為上訴人之剩餘財產。消極財產部分：㈠上訴人抗辯其擔任龍偉公司向台灣銀行新店分行借款一千萬元之物上保證人，該項負債應算入其消極財產云云。惟物上保證人，並非債務人，仍係提供不動產為債權人設定抵押權，以擔保債務人債務之履行為目的。物上保證人代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，依關於保證之規定，對於債務人有求償權。系爭債務之債務人為龍偉公司，而該公司是否無法清償債務，乃不確定之事實，縱債權人因龍偉公司無法清償而對上訴人求償，進而執行上訴人提供之擔保物，上訴人對於龍偉公司亦有求償權，此債權亦為積極財產（至於龍偉公司是否有清償能力，則屬另一問題），該項擔保債務自不應列計為上訴人之消極財產。㈡上訴人稱其於八十八年四月九日分別向訴外人許家和、柳秀青、胡金能各借貸四百萬元、四百萬元、七百萬元云云，並提出存款往來明細及他項權利證明書為證。惟查證人胡金能證稱「伊於八十六年進入龍偉公司服務至今，擔任總務，一個月薪資四萬多元。七百萬元借款係伊投資在朋友何志堅公司的錢，由何志堅以伊名義匯給上訴人。投資款係伊送貨的錢給他扣，一個月扣十萬元，總投資款一千萬元。該七百萬元上訴人隔了一年左右即返還，錢匯到國外去，因伊覺得存在國內不是很安定，是匯到香港」、「因伊之前有投資在何志堅公司的錢，現在挪用出來，是八十六年投資的，每個月給他十萬元」、「（投資係）口頭上講的」、「（投資達七百萬元之證據？）已經那麼久，不知道怎麼算」等語；查該證人無法提出每月投資十萬元之證明及資金來源，所稱投資之真偽已非無疑，參以其稱係於八十六年開始投資，則至八十八年四月間匯款予上訴人，其間僅二十八個月，以每月投資額十萬元計，僅投資二百八十萬元，何以何志堅願匯款七百萬元？證人所證與常情有悖，顯不足採。另證人柳秀青證稱「伊借上訴人四百萬元，約在八十八、八十九年左右，詳細時間不記得」、「伊拿四百萬元的現金到中國商銀匯的」、「伊那時候也有在做生意，是會錢，還有伊母親給一點」、「標會約一百八十萬元至二百萬元，一百多萬元是原來玩股票，後來沒有玩，其他的是伊母親給的私房錢存下來」、「這些錢沒有存到銀行，現金放在家裏，有時會借朋友」、「會單（資料）時間太久，股票（買賣資料）部分伊不是用自己名義買賣的」、「上訴人一年後陸續還錢，以現金還伊」

，證人許家和證稱「借上訴人借四百萬元，叫伊交現金，後來叫伊匯款」、「是六合彩的資金」、「（可否提供銀行存摺？）伊沒有存摺」、「（四百萬元係何人交付？）是簽六合彩的，時間太久已不記得了」、「上訴人陸續分很多次以現金還清」各等語。按證人均稱係攜帶現金至銀行以匯款方式匯入上訴人指定帳戶，惟我國現今金融機構發達，殊難想像一般人會將四百萬元現金放置家中，且彼二人對於如何取得四百萬元資金，均語焉不詳，證言尚非可採，上訴人主張向彼等借款，均無足取。㈢上訴人稱其向香港DEYORK LIMITED.公司（下稱香港公司）借款，截至八十九年二月二十二日，尚未償還之本利共七千八百零八萬一千五百七十七元云云，並提出提出國外借款契約書、匯款通知書、外匯匯出證明、外匯水單、結匯申報書等件為證。惟該匯款通知書、外匯水單，充其量僅能證明香港公司匯款予上訴人，至於其法律關係究為貸借、清償、亦或投資獲利，則無從得知。且上訴人稱其係依借款契約分別自八十一年十一月二十六日起至八十七年九月二十九日止向該公司借款十筆，而該借款契約明定清償辦法為「借款自實際借用日起，依年利率8%計息，並於借款日起算五年按年攤還本金」，上訴人既稱八十一年十一月二十六日之借款美金四十五萬元，伊於八十八年五月十日始全數清償，至於其餘九筆借款，係於八十八年五月十一日、二十五日始匯款償還利息云云，足見該借款早逾五年之還款期限，且上訴人八十三年間之三筆借款共美金八十萬元，完全未清償，乃債權人香港公司竟未依借款契約主張以債作股（按指借款契約第六條），甚且在第一筆借款歷時五年仍未清償，利息亦未給付之情形下，陸續於八十六年間貸借四筆共計美金一百十萬元，八十七年又貸借美金十八萬元予上訴人，顯悖於常情。再借款契約記載借款用途係投資亞旭公司、龍偉公司，而上訴人稱十筆借款計六千八百零七萬六千二百元，惟其自八十一年至八十七年間投資亞旭公司計一千八百萬元，八十五年十月二十一日投資龍偉公司三百二十八萬元（原判決誤載為三十二萬八千元），與上訴人所稱之借款金額相差甚鉅；另上訴人自八十一年起至八十七年止，從未清償任何款項，卻於八十八年三月二十六日被上訴人向法院提起離婚之訴併請求分配剩餘財產（按被上訴人嗣後撤回該部分之訴）後之同年五月十日、十一日、二十五日連續匯款，並於匯款單上特別載明係「清償國外借款」，顯係為訴訟而編造資金流向。是上訴人抗辯伊向香港公司借款乙節，亦難憑信。綜上所述，上訴人於兩造聯合財產關係消滅時之資產有上述利碟公司等股份、龍偉公司股份（原判決將龍田實業有限公司出資額二百萬元、龍偉公司出資額一千六百零二萬五千元誤載為龍偉公司出資額二百萬元，龍田實業有限公司出資額一千六百零二萬五千元）及萬寧街房地二千六百二十八萬元、木新路房地二千三百七十二萬元，扣除中國國際商業銀行抵押貸款一千四百萬元後，其剩餘財產為九千一百六十五萬零三百元；而被上訴人之剩餘財產為一百四十四萬八千零九十元，其差額為九千零二十萬二千二百十元。末按修正前民法第一千零三十條之一（第二項）規定，剩餘財產如平均分配顯失公平者，法院得酌減其分配額。查兩造於八十一年九月二十二日結婚後，被上訴人與訴外人王森有不正常行為，其於警局亦自承與他人通姦，被上訴人之行為，自難謂可使上訴人完全無內顧之憂而專心發展事業。惟被上訴人婚後並未工作，專職照顧、教養子女，而上訴人指其僱請菲傭分攤家務，聘任家教增強小孩之學習能力乙節，乃現代家庭常有之現象，尚難據認被上訴人漠不關心家務或教養子女，對兩造之家庭全無貢獻。審酌兩造對婚姻關係存續中財產累積之貢獻，上訴人與被上訴人就剩餘財產之分配比例，以3/2：3/1之比例分配，較為公允，依該比例計算，被上訴人得請求給付之金額原為三千零六萬七千四百零三元（計算式：（0000 0000元-0000000元）÷3＝00000000元，元以下4捨5入），其僅請求二千萬元，並無不合。從而，被上訴人請求上訴人給付二千萬元及自更正聲明狀送達上訴人翌日即九十一年九月十日起按法定利率計算之遲延利息，自屬正當，應予准許等詞，為其心證所由得。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法尚無違誤。又本件被上訴人係以兩造經法院判決離婚確定為由，依修正前民法第一千零三十條之一第一項規定請求分配剩餘財產；而兩造於八十一年九月二十二日締結之婚姻是否有效，與本件訴訟是否具備訴訟成立要件或訴訟上權利保護要件無關，非屬法院應依職權調查之事項，上訴人以之為攻防方法，仍有民事訴訟法第四百四十七條規定之適用。原審因上訴人於第二審始追加該攻擊、防禦方法，且未能釋明有民事訴訟法第四百四十七條第一項但書所定情形，而依同條第三項規定駁回之，自難謂其違背法令。上訴論旨，復執陳詞，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，及不影響判決結果之贅述理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第五庭

Ｑ