最高法院九十六年度台上字第二四九六號

最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第二四九六號

上訴人

丙○○

上訴人

丁○○

共同訴訟代理人

俞建界律師

被上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國九十六年四月十九日台灣高等法院花蓮分院第二審判決（九十五年度重上字第六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊與上訴人丙○○、第一審共同被告游啟聰、及訴外人游琇如共同繼承伊父游庭所遺坐落花蓮市○○段四一二地號土地及其上門牌號碼為花蓮市○○路三六號建物（下稱系爭房地），而公同共有該房地。詎丙○○與其母即上訴人丁○○未經全體公同共有人之同意，擅自占用系爭房地，侵害共有人之權益。且無法律上之原因，受有相當於租金每月新台幣（下同）一萬四千五百四十九元之利益，致伊及其他共有人受有損害。爰依民法第七百六十七條及第一百七十九條之規定，求為命上訴人返還系爭房地予伊及其他共有人，並自民國九十六年三月九日起至返還系爭房地之日止，按月給付伊及其他共有人一萬四千五百四十九元之判決（被上訴人另對第一審共同被告黃純甫、游啟聰所為返還他棟房屋等請求，暨對上訴人請求超過上開範圍之不當得利部分，已先後經第一審及原審判決確定。均非本院審理範圍，爰不贅述）。

上訴人則以：伊經系爭房地原所有權人游庭之同意，管理使用系爭房地，即非無權占用。游庭死亡後，多數繼承人既同意伊繼續使用；被上訴人未經全體公同共有人之同意，逕為終止該使用借貸關係，自不生終止之效力。其請求伊返還房地及給付不當得利，均屬無據等語置辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人及上訴人丙○○、第一審共同被告游啟聰、及訴外人游琇如因繼承而公同共有系爭房地；上訴人於被繼承人游庭生前經其同意即住用系爭房地迄今，為兩造不爭執之事實。依被上訴人甲○○及證人游琇如所陳證各情，固可認游庭與上訴人間就系爭房地有成立使用借貸關係（下稱系爭使用借貸關係）。且按繼承人自繼承開始時，除另有規定或專屬於被繼承人本身之權利、義務外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務；又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。而公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。民法第一千一百四十八條、第一千一百五十一條、第八百二十八條第一項、第二項，分別定有明文。惟公同共有之權利行使，若事實上無法得全體公同共有人同意時，如有對第三人行使權利之必要，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人行使權利，仍應認為合法。準此，系爭房地因繼承關係，其公同共有人為前述五人，扣除被上訴人二人，其餘三人中，丙○○乃系爭房地占用人、游啟聰為第一審共同被告、游琇如則同意上訴人繼續占用，並已將系爭房地公同共有權利讓與游啟聰，顯見就系爭房地之公同共有權利行使，事實上均無法得該三人之同意而終止系爭使用借貸關係。依上說明，僅由被上訴人二人對上訴人為終止系爭使用借貸關係之意思表示，即無不合。是被上訴人於九十六年三月八日以書狀繕本之送達，對上訴人為終止系爭使用借貸關係之意思表示，自生合法終止之效力。從而，被上訴人請求上訴人返還系爭房地予被上訴人及其他共有人全體，並依不當得利之法律關係，請求上訴人自九十六年三月九日（即使用借貸關係終止翌日）起至返還系爭房地之日止，依上訴人所不爭執之相當於每月租金額一萬四千五百四十九元，按月給付予被上訴人及其他共有人全體，核屬有理，應予准許。為原審心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法毋庸逐一論述之理由，因而廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改為判決命上訴人返還系爭房地及給付不當得利，經核於法洵無違誤。

按關於公同共有物之處分及其他權利之行使，除其公同共有關係所由規定之法律或契約另有規定外，本應得公同共有人全體之同意（民法第八百二十八條第二項）。但在實例上，公同共有人僅存二人，一人所在不明，無法取得其同意，則其餘一人得就公同共有物之全部行使其權利（參照司法院院字第一四二五號解釋）；或公同共有物被一部分公同共有人為移轉物權之處分，事實上無法得該為處分行為之公同共有人之同意，以請求救濟時，亦得由處分行為人（包括同意處分人）以外之公同共有人全體之同意行使公同共有物之權利（本院三十二年上字第一一五號、三十七年上字第六九三九號判例參照）。是以原應由全體公同共有人行使之權利，如事實上無法得到全體公同共有人之同意行使時，苟不准其餘擬行使權利之公同共有人行使，該權利將永無行使之可能。解釋上，即應認除事實上不同意或無法取得其同意者外之其餘公同共有人全體得行使該公同共有之權利，始符法理。原審本此見解，認為系爭房地之公同共有人有五人，除被上訴人二人外，其餘三人中，上訴人丙○○乃系爭房地之占用人，與其母親即上訴人丁○○共同住居該處；游啟聰為第一審共同被告，因占用與被上訴人公同共有之另棟房屋，經原審判命其返還確定，顯與被上訴人立場相反，且於第一審陳明就系爭房地維持現狀之意思（一審卷六○頁）；而游琇如則同意上訴人繼續占用，並已與游啟聰協議將系爭房地公同共有權利讓與之（一審卷一九頁、九五頁、九八頁）；可見被上訴人欲行使公同共有之系爭房地權利，事實上無法取得該三共有人之同意。故僅由被上訴人二人對上訴人為終止系爭使用借貸關係之意思表示，即屬合法。乃為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第三庭

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