最高法院九十六年度台抗字第八九七號

最高法院民事裁定　　　　　　　九十六年度台抗字第八九七號

抗告人

甲○○

抗告人

乙 ○

抗告人

丙 ○

上列一人法定代理人

癸○○

上列一人法定代理人

子○○

抗告人

丁○○

上列一人法定代理人

丑○○

上列一人法定代理人

寅○○

抗告人

戊○○

抗告人

己○○

抗告人

庚○○

抗告人

辛○○

上列二人法定代理人

辰○○

上列二人法定代理人

卯○○

共同訴訟代理人

簡長輝律師

上列抗告人因與壬○○間債務人異議之訴再審事件，對於中華民國九十六年七月三十一日台灣高等法院裁定（九十六年度再字第四０號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

本件相對人壬○○既係以抗告人之被繼承人巳○之損害賠償請求，於執行名義成立後有消滅之事由，而對抗告人提起債務人異議之訴，則抗告人於此事件之再審訴訟即屬必要共同訴訟人。故於民國九十六年八月八日收受送達原裁定之抗告人乙○、丙○、丁○○及戊○○等四人，遲至同年月二十九日始提起抗告，雖已逾十日之不變期間，但依民事訴訟法第五十六條第一款之規定，非僅此不利益對其餘抗告人甲○○、己○○、庚○○及辛○○等四人不生效力，反之甲○○等四人在抗告期間內所提抗告之效力，應及於乙○等四人，爰將乙○等四人併列為抗告人，先予敘明。

次按確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項各款所列情形之一者，當事人得以再審之訴對之聲明不服。而同條但書所謂當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，係指當事人已依上訴主張其事由，並受上級法院實體審判者而言，故如其上訴係因不合法而被駁回者，因未受上級法院實體審判，即無不許其以相同事由提起再審之訴之理。查抗告人對於前訴訟程序之第二審確定判決（下稱原第二審確定判決）提起第三審上訴，本院係認其上訴為不合法，而以裁定予以駁回，並未為實體上之審判，依上說明，抗告人再以前訴訟程序上訴第三審之同一事由提起再審之訴，自無民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定之適用。原法院疏未注意及此，以抗告人所謂原第二審確定判決適用強制執行法第十四條第一項顯有錯誤，前已依上訴主張其事由，而裁定駁回抗告人再審之訴，已有未當。又再審之訴是否合於民事訴訟法第四百九十六條第一項但書之規定，係屬其訴有無理由之問題，故法院認有上開但書所定情形者，應以判決駁回之，不得以裁定行之。抗告人以原第二審確定判決適用法規顯有錯誤為由，對之提起再審之訴，原法院既認其已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張，則依前開說明，即應以判決予以駁回。乃原法院竟以裁定為之，於法亦難謂合。從而抗告人據以指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十二條，裁定如主文。

最高法院民事第四庭

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