最高法院九十六年度台聲字第六八八號

最高法院民事裁定　　　　　　　九十六年度台聲字第六八八號

聲請人

五州石材工業有限公司

法定代理人

乙○○

法定代理人

丙○○

聲請人

國敦營造有限公司

兼法定代理人

丙○○

上列聲請人因與相對人甲○○等間返還土地等事件，對於中華民國九十五年四月二十七日本院裁定（九十五年度台抗字第二六○號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

本件聲請人以本院九十五年度台抗字第二六○號裁定（下稱原確定裁定）有適用法規顯有錯誤之情形，對之聲請再審，無非以：原確定裁定既認聲請人五州石材工業有限公司（下稱五州公司）因法定代理權消滅，於第一審判決送達後，該訴訟程序當然停止，則於當然停止期間，法院及當事人均不得為關於本案之行為，自亦不得為上訴之訴訟行為，然原確定裁定竟認本件聲請人即參加人國敦營造有限公司（下稱國敦公司）提起上訴，因其有獨立提起上訴之權，而生訴訟即因之繫屬於原第二審法院之效力。又原確定裁定既認聲請人五州公司法定代理權消滅，於第一審判決送達後，該訴訟程序始告停止，則承受訴訟應由第一審法院為之。本件原審未待第一審法院裁定，即為上訴人敗訴之判決，亦有未合。原確定裁定未予糾正，其適用民事訴訟法第五十六條、第一百七十條、第一百七十七條及第一百八十八條顯有錯誤等詞，為其論據。

原確定裁定以：本件抗告人雖於第一審言詞辯論終結前，經經濟部以民國九十三年四月二十九日函廢止公司登記，原法定代理人乙○○之法定代理權消滅，因其曾委任訴訟代理人丙○○、藍松喬律師，揆諸民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條規定，訴訟程序不當然停止。應待第一審判決送達後，該訴訟程序始告當然停止。惟國敦公司嗣於九十三年十一月一日為之提起上訴，因其有獨立提起上訴之權，訴訟即因之繫屬於原第二審法院。而當事人之法定代理人之法定代理權欠缺與否應由法院依職權調查。故原法院於查明後，命新法定代理人乙○○、丙○○為聲請人之法定代理人承受訴訟，並續行訴訟，核無不合，據以駁回其抗告。

按訴訟程序停止中所為之上訴，雖屬無效，然係相對地無效。即當事人違背當然停止規定，而為本案之訴訟行為，僅生他造當事人得否主張無效問題，參加人或其所輔助之當事人不得於提起上訴後，另行主張其訴訟行為無效。經查本件聲請人國敦公司雖於訴訟停止期間以參加人之身分提起上訴，惟他造當事人自始均未就此提出異議，並就訴訟為聲明及陳述，揆諸前開說明，聲請人即無由再執詞其參加人不得提起本件第二審上訴，原確定裁定認訴訟即因之繫屬於第二審法院，並無不合。又依民事訴訟法第一百七十八條規定，當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。該命續行訴訟之裁定，由原法院為之固無不可，惟如訴訟停止中已為上訴，為免訴訟延滯，宜由上級審法院為之，且該承受訴訟之裁定亦生溯及於上訴時之效力。第查本件於上訴後，因聲請人五州公司之清算人乙○○、丙○○迄未為承受訴訟之聲明，且相關卷證已檢送上級審，原法院乃於九十五年三月二十日依職權裁定命其等承受訴訟，以利訴訟程序續行。

揆諸前開說明，原法院所為裁定，經核於法洵無違誤。再審聲請論旨，以原確定裁定有適用法規顯有錯誤之違誤，指摘原確定裁定不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

最高法院民事第七庭

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