最高法院九十六年度台上字第一一０六號

最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第一一０六號

上訴人

信一預拌混凝土股份有限公司

法定代理人

楊智雄

訴訟代理人

林慶苗律師

被上訴人

立旺營造工程有限公司

法定代理人

黃兆宏

訴訟代理人

柴健華律師

上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國九十五年九月十二日台灣高等法院第二審判決（九十四年度上字第九五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人因承攬中華郵政股份有限公司（下稱郵政公司）之「林口郵局新建工程」（下稱系爭工程），與伊簽立預拌混凝土訂購契約（下稱系爭契約），約定自民國九十二年九月三日起至九十三年十月三十一日止之施工期間，由伊提供系爭工程所需之預拌混凝土。伊已依約將被上訴人訂購之混凝土送至其指定之處所經簽收在案，詎被上訴人尚有九十三年六月份貨款新台幣（下同）二百零二萬五千元、同年七月份貨款一百四十二萬元，連同百分之五之營業稅合計三百六十一萬九千三百五十元未付等情，爰依系爭契約及買賣之法律關係，求為命上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：上訴人提供之預拌混凝土經郵政公司指定之台北市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定，確認不符系爭契約約定之抗壓強度標準，伊因而遭郵政公司扣除地下一樓及地面一樓混凝土款三百九十六萬六千七百零八元，伊除上開損失外，更發生延滯工程之額外損害，上訴人不依債務本旨所為給付，已構成不完全給付，並應負瑕疵擔保責任，伊已依民法第二百二十七條、第二百五十六條、第三百五十九條規定解除系爭契約，縱伊不得解除契約，伊亦得減少上開價金，或依民法第二百二十七條、第二百二十六條第一項規定請求上訴人賠償上開損害並與上訴人請求之價金抵銷等語，資為抗辯。 原審審理之結果以：被上訴人承攬系爭工程而與上訴人簽訂系爭契約，約定上訴人須提供抗壓強度為350㎏／c㎡之預拌混凝土供被上訴人施作系爭工程之用。上訴人於九十三年六月及七月提供預拌混凝土供被上訴人施作系爭工程地下一樓及地面層之結構體，被上訴人就其中六月份貨款二百零二萬五千元、七月份貨款一百四十二萬五千元，連同百分之五營業稅共計三百六十一萬九千三百五十元貨款迄未給付，上訴人於九十四年一月十六日就上開貨款聲請對被上訴人假扣押等事實，為兩造所不爭執。按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第三百五十四條至第三百五十八條規定應負擔保之責者，買受人固得退還原物而解除買賣契約，亦得受領其物而請求減少價金，惟依買賣之情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。系爭工程於九十三年七月二十四日進行地面層結購體之澆置作業時，被上訴人之工地主任及郵政公司派駐工地之監工人員向上訴人品管員表示混凝土強度疑似有不符規格情事，兩造乃於同年九月三日開會協調。兩造雖於契約約定被上訴人對混凝土之強度如有疑問，雙方不能圓滿解決時，得以經濟部聯合工業研究所（下稱工研所）之試驗結果為最後裁定，惟工研所目前並無從事鑽心試體抗壓強度試驗業務，該約定應不生效力。而上訴人要求由具公信力之第三者進行安全鑑定，經被上訴人函請郵政公司薦請鑑定機關，郵政公司乃指定由土木技師公會辦理，土木技師公會指派張清雲技師鑑定，其鑑定結果認上訴人交付之預拌混凝土抗壓強度雖不如約定之350㎏／c㎡，但尚符合一般210㎏／c㎡之規定，系爭工程現況符合結構設計之安全規定，應無結構安全顧慮不堪使用之虞，不致須要拆除重建。足見上訴人交付之預拌混凝土之瑕疵尚未達買受人得退還原物而解除買賣契約之重大程度，被上訴人自不得依物之瑕疵擔保或不完全給付規定解除契約。又上訴人最後交付預拌混凝土之日期為九十三年七月二十四日，被上訴人於同年九月九日前即已通知貨物瑕疵情形，卻遲至九十五年二月十七日始為減少價金之表示，已逾因買賣瑕疵擔保減少價金之六個月除斥期間，被上訴人亦不得減少價金。惟被上訴人因上訴人交付之預拌混凝土抗壓強度不足，遭郵政公司扣除連續壁＃27、＃38之百分之五十混凝土工料款九萬三千八百零七元及地下一樓及地面一樓混凝土不符部分全額工料款三百九十六萬六千七百零八元，合計遭扣款四百零六萬零五百十五元，被上訴人就此遭扣款之損害得依民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條規定請求上訴人賠償損害，則被上訴人以此損害與上訴人之價金抵銷後，已無庸再給付上訴人價金，上訴人依系爭契約及買賣關係請求被上訴人給付價金及其法定遲延利息，即不應准許等詞，廢棄第一審所為上訴人勝訴判決，改判駁回上訴人之訴，洵無不合。按當事人間以合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事實，或以何種方法確定事實之證據方法，謂之證據契約，此項證據契約之內容若於公益無妨害，且當事人原有自由處分之權限者，固應承認其為有效，惟該證據契約如無實現可能，例如約定之鑑定人死亡或鑑定機關不再從事該特定鑑定業務者，仍應認該證據契約無履行可能而無效。工研所係於四十三年間成立，六十二年歸併至財團法人工業技術研究院，七十二年七月改名為化學工業研究所，且不受理承辦混凝土抗壓強度之鑑定測試業務（見原審卷一二八頁工業技術研究院函），兩造訂立系爭契約時，已無工研所存在，且工研所變更組織後亦不再從事混凝土抗壓強度鑑定測試業務，原審因認兩造關於鑑定人之約定不生效力，核無不合。又修正後民事訴訟法雖規定當事人除有民事訴訟法第四百四十七條第一項但書規定情形外，不得於第二審訴訟程序提出新攻擊或防禦方法。惟第二審法院認當事人所提新攻擊或防禦方法符合前述但書情形未予以駁回者，他造當事人應不得任加指摘據為上訴第三審理由。原法院認被上訴人於第二審訴訟程序始抗辯上訴人交付之混凝土有不完全給付情事，依民法第二百二十七條第一項、第二百二十六條第一項規定請求損害賠償，僅係就其於第一審防禦方法所為補充，且若未允許被上訴人為此抗辯顯有失公平，乃許被上訴人提出損害賠償防禦方法之抗辯，乃係其職權之行使，尚無不當。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第八庭

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