最高法院九十六年度台上字第一三三八號

最高法院民事判決　　　　　　九十六年度台上字第一三三八號

上訴人

台北市市場管理處

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

謝 裕律師

被上訴人

安倉營造股份有限公司

法定代理人

甲○○

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十四年八月二日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第三九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊承攬上訴人之龍程市場新建工程（下稱系爭工程），雙方於民國（下同）八十八年六月二日簽訂該工程之承攬合約（下稱系爭合約），系爭工程因有遺漏而增加、合約詳細表數量不足及其他工程項目，業經伊施作完成，詎上訴人逾期未給付工程款，伊因而解除系爭合約，爰本於民法第二百五十九條第六款規定解除契約回復原狀有關償還價額之法律關係及系爭合約第六條約定為請求等情，求為命上訴人給付伊新台幣（下同）一千五百零七萬六千八百十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；命上訴人通知第一商業銀行光復分行（下稱第一銀行）解除伊就系爭工程開具履約保證金保證書之保證責任之判決（被上訴人超過上開金額本息之請求部分，經第一審及原審駁回，未據其聲明不服，不予論述）。

上訴人則以：被上訴人就系爭工程僅施作地下室一樓筏基板及連續壁部分，其他約定部分均未完工，就被上訴人業已施作部分之工程款項，伊願依鑑定結果為給付，並無不為給付情事，被上訴人之解除契約並不合法；系爭工程使用４０００ｐｓｉ混凝土於主體結構基礎版並非工程新增項目；有關安全措施之「二至四道鋼架水平支撐（２Ｈ－４００）」項目，依約係以類型別列示，雖數量以一層之數量顯示，但所示單價已含二至四道共三層鋼架水平支撐所需之費用，無辦理工程變更追加給付工程款之需要；有關「丙種模板」部分，依兩造工程合約規定，有關工程款之估驗計價，需扣留百分之十之保留款，此保留款俟工程全部完工驗收後給付；有關「＃５以下鋼筋」及「＃６以上鋼筋」部分，系爭工程合約之單價分析表中已顯示「＃５以下鋼筋」及「＃６以上鋼筋」之單價已包含百分之五之耗損量在內，此台北市土木技師公會報告書中已說明甚詳，被上訴人稱公會所鑑定其施作數量，並未將耗損及工作筋、搭接筋使用之數量一併計入，短少約百分之十之數量，伊應給付其工程款二十五萬九千一百十四元，並不可採；系爭工程被上訴人施作部分後，即以其開標時因筆誤少寫一千四百五十萬元為由，自行停工拒絕繼續施作，致系爭工程延宕多時，伊依系爭合約第二十二條第二項第三款約定解除契約，並依合約第二項本文之約定沒收被上訴人之履約保證金，且系爭工程既經伊依法解除契約，並重新發包，致伊受有八百八十一萬二千零十元之損害，與本件工程款為抵銷等語，資為抗辯。

原審就第一審所為被上訴人敗訴之判決，除確定部分外，部分廢棄，改判命上訴人給付被上訴人一千五百零七萬六千八百十四元本息及命上訴人通知第一銀行解除被上訴人履約保證金保證書之保證責任，無非以：被上訴人向上訴人承攬系爭工程，雙方並於八十八年六月二日簽訂系爭合約，系爭工程依約應依工程圖施作，被上訴人應施作之部分為地下三層、地上五層等情，為兩造所不爭執，並有系爭工程合約書、工程施工說明圖總則等件可稽，應堪信為真實。關於本工程主體結構基礎版使用之混凝土是否屬原工程項目遺漏而新增部分：被上訴人主張本工程主體結構基礎版使用之混凝土二十八天抗壓強度為２８０ｋｇ／ｃ㎡（即４０００ｐｓｉ）混凝土，上訴人應給付被上訴人三百六十五萬五千七百五十四元，惟上訴人否認此部分係屬原工程項目遺漏而新增。經查系爭合約工程圖說圖號ＳＯ－１鋼筋混凝土注意事項及說明第五項載明：「ｆｃ＝混凝土二十八天抗壓強度；ｆｙ＝鋼筋降服強度。結構圖中未註明時，ｆｃ＝２１０≧ｋｇ／ｃ㎡」，而本件工程各樓層結構圖中，僅於圖號Ｓ１－６壹層結構平面圖中註明ｆｃ≧２８０ｋｇ／ｃ㎡，其餘各樓層結構圖中均未註明，依前開規定，原應使用ｆｃ≧２１０ｋｇ／ｃ㎡。被上訴人主張其於施作系爭工程主體結構基礎版，準備使用２１０ｋｇ／ｃ㎡混凝土澆灌之際，為現場監工所阻止，並要求被上訴人使用２８０ｋｇ／ｃ㎡混凝土，復經系爭工程之監造人明德建築師事務所為相同指示後，方使用之混凝土種類２８０ｋｇ／ｃ㎡等情，亦據其提出明德建築師事務所以八十九年八月二十八日（８９）明建國工字第一七七號函（說明二載明「本工程基礎版使用混凝土二十八天抗壓強度為２８０ｋｇ／ｃ㎡」）可考。且系爭合約詳細表中並無２８０ｋｇ／ｃ㎡之項目；又上訴人於八十九年九月八日會勘時自認：「合約施工圖中既有２８０ｋｇ／ｃ㎡混凝土項目，惟合約詳細表中僅有２１０ｋｇ／ｃ㎡混凝土項目，應屬漏列，請建築師檢討２８０ｋｇ／ｃ㎡、２１０ｋｇ／ｃ㎡數量之增減，並依合約施工說明書總則第七條第二款第二項依工程變更方式提出相關書面資料向本處辦理，核實給付」，有會勘結果可按；上訴人復於九十年元月十一日以北市市三字第九○六一八三四一○○號函表示：「就４０００ｐｓｉ預拌混凝土乙項，考量合約詳細表中僅有３０００ｐｓｉ混凝土項目，擬以新增４０００ｐｓｉ預拌混凝土項目方式核實給付」等語，被上訴人主張本工程主體結構基礎版混凝土係屬原工程項目遺漏而新增者，應可採信。上訴人既已就本項確屬系爭合約約定之遺漏新增項目，且應核實給付工程款之事實，以公文明確向被上訴人表示，上訴人臨訟否認，辯稱：２８０ｋｇ／ｃ㎡強度混凝土規格列在壹層結構平面圖即應適用整體結構，此為工程設計之慣例，並無設計疏漏之情事云云，並不可採。被上訴人雖主張此部分上訴人應給付三百六十五萬五千七百五十四元，然第一審依被上訴人聲請，囑託台北市土木技師公會鑑定之結果，認被上訴人就此「２８０ｋｇ／ｃ㎡預拌混凝土」之施作面積計為一千三百零八點七六立方公尺，單價分析結果為每立方公尺一千八百六十元，準此，被上訴人就此「２８０ｋｇ／ｃ㎡預拌混凝土」部分之請求，以二百四十三萬四千二百九十四元為正當。上訴人經被上訴人屢次催告而未為給付，被上訴人訴請上訴人給付本項工程款，洵屬有據。而被上訴人此部分可估驗計價工程款加計兩造約定之管理費用及利潤3.5%、品質管制小組作業費0.4%、勞工衛生安全設備費0.3%後，再加計營業稅5%，合計被上訴人可估驗計價工程款為二百六十六萬三千三百六十一元。關於本工程有關安全措施之二至四道鋼架水平支撐是否於被上訴人之合約詳細表中數量不足部分：被上訴人主張本工程有關安全措施之二至四道鋼架水平支撐（２Ｈ－４００），於被上訴人之合約詳細表中數量不足，被上訴人已施作並增加超過百分之十，惟為上訴人否認，並辯稱：系爭工程因第二層至第四層鋼架水平支撐規格相同（２Ｈ－４００），數量亦相同，故僅列一項；而第一層與第五層規格不同，故各另列一項；又因第二層至第四層開挖面積為一○六七平方公尺，故數量均以一○六七平方公尺表示。由於第二層至第四層（共三層）僅列一項，且數量亦僅列一層面積列示，故於單價上顯現三層之數量，此由合約詳細表貳、結構體工程第十項「鋼架水平支撐（２Ｈ－４００）」之單價為二千四百六十二元，是第五層支撐之第十一項「鋼架水平支撐２Ｈ－３５０）」之單價七百八十八元之三倍以上之價格來反推，即可證之，並無被上訴人所稱數量不足之情事，並提出系爭工程設計建築師於八十九年九月五日及同年月十四日之函件為證。而系爭工程設計建築師王立信證稱：「水平支撐架２Ｈ－４００詳細表中表現的方法是２Ｈ－４００的斷面二至四道相同，所以數量是列一道水平的數量一千零六十七平方公尺，單價二千四百六十二元是三道加總起來的，此從原證七之三第九項、第十一項單價遠低於第十項的單價，可以看得出來，因為鋼架支撐是可以用替代使用的，所以計算單價主要是租金的數額，如果第十項不是三道加總的話，以該詳細表所列單價如此之高，幾乎可以全部價購而有餘了，數量部分是記載一道的數量，在單價中依照施作的道數三倍金額標示」等語，此部分經第一審囑託台北市建築師公會鑑定之結果，認定：「⑴一般土木工程就「鋼架水平支撐」之施作是以鋼架水平支撐範圍之面積（平方公尺）計算，不是以材料之重量為計算依據。⑵（ｂ）按「詳細表」（附件三）中，第九、十、十一項所示：鋼架水平支撐（Ｈ－３５０）、（２Ｈ－４００）與（２Ｈ－３５０）等項目研判為類型別，不是層數別。若比較所編訂之單價顯示，（２Ｈ－４００）之單價為二千四百六十二元／㎡，而（２Ｈ－３５０）為７８８元／㎡，兩者之單價相差超過三倍以上。判斷因水平支撐為暫時性施工安全作業，故一般均以租金所需之器材與施作費等作為單價估算。則此２Ｈ－４００之單價研判應已涵蓋第二道至第四道同類型之鋼架水平支撐所需之租金」。惟查有關安全措施之二至四道鋼架水平支撐（２Ｈ－４００）實際施作數量為三階，即三千二百零一平方公尺，為雙方所不爭執，上訴人已於第一審就被上訴人主張已施作完成之鋼架水平支撐部分，自認：「鋼架水平支撐的數量為三千二百零一平方公尺（支撐的面積而非鋼架本身的面積）沒有意見，但是就單價的計算，上訴人有爭執」等語，上訴人自應依雙方合約約定就合約詳細表之數量增加逾百分之十部分，核算給付工程款。另原審再囑託台北市土木技師公會鑑定，該公會於九十三年元月廿日以北土技字第九三三○○八七號函覆：鑑定結果⑴已明確說明：「第二至第四道鋼架水平支撐（２Ｈ－４００）之施作數量均為一○六七㎡。此三道鋼架水平支撐之總數量共計為三二○一㎡。各層鋼架水平支撐之工程款及其合計之工程款則彙整於表一所示」等語，依該鑑定結果，足認本件工程中有關安全措施之二至四道鋼架水平支撐（２Ｈ－４００），因原合約詳細表就「項次鋼架水平支撐（２Ｈ－４００）」之數量僅一千零六十七平方公尺，確有數量不足情形，上訴人自應依雙方合約附件之「施工說明書總則」第七項第二款第三目之規定，就增加超過百分之十部分核算給付工程款。上訴人辯稱係以一層之面積代表三層之數量，並無依據。又查上訴人辦理本件工程招標時，招標單之工程詳細表只記載工程項目及數量，並無單價，投標單價係由投標人逐項填寫，合計總價投標，決標後，再由上訴人依得標總價之數額，自行調整契約單價，以做為日後變更加、減核算之依據，換言之，各工程項目及數量才是上訴人招標、被上訴人投標之依據，合約各單項價格乃決標後由上訴人按得標總價調整之結果，與被上訴人投標時填載投標單上之單價不同，參以本件工程投標得標時之標單自明。另自上訴人於九十年五月就本件後續工程公開招標之空白工程標單中詳細表及單價分析表之單價欄均為空白，益徵投標時並無上訴人所辯於單價上顯現三層之數量之情事。綜上所述，本件工程合約詳細表所載數量不足，乃原工程設計建築師王立信之過失所致，其證詞自難採信。且台北市建築師公會所為鑑定報告書未針對第一審函詢事項直接回答，而偏採王立信建築師私下另行提出之書面，亦不足採信。此部分應以原審囑託台北市土木技師公會鑑定較可採信。依上開鑑定報告書表一所載第二道至第四道為每道二百六十二萬六千九百五十四元，合計為七百八十八萬零八百六十二元，上訴人僅給付一道二百六十二萬六千九百五十四元（加計百分之十為二百六十二萬六千九百五十四元），就合約數量不足部分，尚應就增加超過百分之十部分給付工程款，計四百九十九萬一千二百十三元。被上訴人此部分可估驗計價工程款加計兩造約定之管理費用及利潤3.5%、品質管制小組作業費0.4%、勞工衛生安全設備費0.3%後，再加計營業稅5%，合計被上訴人可估驗計價工程款為五百四十六萬零八百八十六元。關於系爭工程連續壁第二十五單元工程款被上訴人得否請求上訴人付款部分：上訴人就系爭工程中關於連續壁第二十五單元部分，被上訴人業已施作完成，並不爭執，惟辯稱：該部分須待地下室施作完成、確定施工無誤後才能給付，然被上訴人於系爭工程連續壁第二十五單元施作時，並未通知監造建築師到場監工，即擅自吊放鋼筋籠逕行澆灌混凝土，並未通知監造之建築師到場監工，依工程合約所附之「台北市政府所屬各機關稽查一定金額以上公共工程施工品質管理作業要點」第十五條之規定，上訴人可不承認此項施作項目云云。然查此部分經第一審囑託台北市土木技師公會鑑定之結果，業經認定連續壁、地下開挖及相關措施（臨時支撐）安全無虞，有結構安全鑑定報告書足憑。上訴人辯稱此單元係被上訴人重大違反規定施作在先，有違安全且為可歸責被上訴人之重大事由因而拒絕付款，即非可取。上訴人對此連續壁部分業經被上訴人施作完成既無爭執，被上訴人據以請求上訴人依約給付連續壁第二十五單元（含上訴人第一次變更設計追加工程款）共計一百二十四萬一千七百四十六元，即屬有據。被上訴人此部分可估驗計價工程款加計約定之管理費用及利潤3.5%、品質管制小組作業費0.4%、勞工衛生安全設備費0.3%後，再加計營業稅5%，合計被上訴人可估驗計價工程款為一百三十五萬八千八百五十四元。關於系爭工程中之「丙種模板」部分：依台北市土木技師公會之鑑定結果所示，被上訴人此部分完成之數量為二千零八十八點六一平方公尺，「丙種模板」依合約單價每平方公尺為二百四十六元，被上訴人此部分之工程款計為五十一萬三千七百九十八元，被上訴人此部分可估驗工程款加計兩造約定之管理費用及利潤3.5%、品質管制小組作業費0.4%、勞工衛生安全設備費0.3%後，再加計營業稅5%，合計被上訴人可估驗計價工程款為五十六萬二千一百四十六元，被上訴人此部分之請求，為有理由。關於「＃５以下鋼筋」部分：依台北市土木技師公會鑑定結果所示，有關「＃５以下鋼筋」部分，被上訴人完成數量為五十九點五七二噸，每噸單價依合約為九千零二十九元，此部分工程款計為五十三萬七千八百七十六元，依約定此部分可估驗計價工程款加計管理費用及利潤 3.5%、品質管制小組作業費 0.4%、勞工衛生安全設備費0.3%後，再加計營業稅5%，被上訴人可估驗計價工程款應為五十八萬八千四百九十元。然被上訴人已估驗「＃５以下鋼筋」共九十三噸（合約工程款八十三萬九千六百九十七元），被上訴人並已領取「＃５以下鋼筋」估驗計價工程款八十二萬六千八百四十一元，為被上訴人所不爭執，上訴人辯稱就「＃５以下鋼筋」部分，被上訴人已溢領工程款二十三萬八千三百五十一元，應可採信。關於「＃６以上鋼筋」部分：依前開鑑定報告書所示，關於「＃６以上鋼筋」部分，被上訴人全部完成數量為一百四十四點八八噸，依合約單價每噸九千四百三十九元，此部分之合約工程款計為一百三十六萬七千五百二十二元，惟加計管理費用及利潤3.5%、品質管制小組作業費 0.4%、勞工衛生安全設備費0.3% 後，再加計營業稅5%，被上訴人可估驗計價工程款為一百四十九萬六千二百零六元。惟被上訴人就「＃６以上鋼筋」部分已估驗計價一百零八噸（合約工程款一百零一萬九千四百十二元），並已向上訴人領取估驗計價工程款一百萬三千八百零五元，為被上訴人所不爭執，上訴人就「＃６以上鋼筋」部分，尚應給付被上訴人估驗計價工程款為四十九萬二千四百零一元。而上述之「＃５以下鋼筋」被上訴人溢領工程款二十三萬八千三百五十一元及「＃６以上鋼筋」上訴人尚應給付四十九萬二千四百零一元，二部分互相抵扣後，上訴人就被上訴人已完成數量，尚應給付被上訴人估驗計價工程款二十五萬四千零五十元。關於上訴人有無遲延付款、被上訴人解除契約是否合法部分：被上訴人主張其依約施作完成上述項目後，上訴人逾期未為給付工程款，屢經被上訴人數次函催，上訴人均拒為給付，被上訴人爰依民法第二百五十四條、第二百五十五條規定，於八十九年十二月十九日正式致函上訴人解除系爭合約，業據其提出存證信函為證，上訴人雖承認有收受前開信函，惟辯稱：依系爭合約第四條第一款及第七條前段約定，上訴人應於被上訴人提出估驗表申請估驗計價，經核實後五日內未為給付之，始有給付遲延責任可言，而被上訴人完成部分之工程均未提交估驗，被上訴人解除契約不合法云云。惟按本件雙方合約第四條第一款所謂申請估驗計價乃指被上訴人於完工後請求上訴人付款之意，經查被上訴人就系爭工程業已完成之「混凝土廿八天抗壓強度２８０㎏／ｃ㎡（即４０００ｐｓｉ）」

、「鋼架水平支撐（２Ｈ－４００）第三、四階」、「連續壁」

部分，均一再催請上訴人付款，有被上訴人提出之多件函可稽。

上訴人經被上訴人屢次催告，均不依約給付工程款，自屬給付遲延，被上訴人於八十九年十二月十九日以上訴人遲延給付為由，依民法第二百五十四條之規定解除雙方合約，上訴人既不否認已收受該解除函，被上訴人主張本件工程合約已依法解除，應堪採信，被上訴人自行停工，於法有據。關於被上訴人得否請求保留款部分：本件工程合約既已為被上訴人依法解除，被上訴人已施工完成部分因無法返還，上訴人應依民法第二百五十九條第六款之規定，按合約約定之工程款計算償還被上訴人，即應償還被上訴人尚未給付之工程款全部及前所保留之工程款四百七十七萬七千五百十七元。關於被上訴人得否請求上訴人解除被上訴人履約保證金保證書之保證責任部分：被上訴人於簽訂系爭合約時，依系爭合約第六條之規定，委請第一銀行出具九百五十五萬元之保證書，保證履約保證金之給付，前因本件工程完成50.03%經上訴人通知解除百分之五十履約保證責任，尚有百分之五十之履約保證責任未解除，為上訴人所不爭執，並經原審向第一銀行函查屬實，現雙方合約既經解除，被上訴人訴請上訴人通知第一銀行解除系爭工程履約保證金保證書之保證責任，為有理由，應予准許。關於上訴人抵銷抗辯是否有理由部分：系爭工程係因上訴人遲不依合約規定給付被上訴人工程款，經被上訴人屢次催告，仍未給付，而經被上訴人於八十九年十二月十九日依法解除合約，被上訴人已無再依合約施工之義務，上訴人於被上訴人依法解除合約後，方於本件起訴後之九十年二月五日主張因被上訴人停工而解除合約，顯無理由。又本件解除合約肇因於上訴人經催告不依約給付工程款，屬可歸責於上訴人之事由，被上訴人依法解除合約後已不負施工義務，上訴人於其後另行發包施作後續工程，及變更原工程內容，並另行委託鑑定等有所支出，均非可歸責於被上訴人，尤其上訴人另行發包之後續工程，嗣又經過變更設計而與被上訴人原合約工程詳細表不相同，顯與被上訴人無關。上訴人對於變更設計後增加之工程款辯稱為因解除合約後所受損害，要求被上訴人賠償，為無理由。上訴人既不能請求被上訴人賠償，自無債權可供抵銷。綜上所述，被上訴人之請求，關於命上訴人給付已施作完成部分之工程款：主體結構基礎版使用之混凝土二百六十六萬三千三百六十一元、二至四道鋼架水平支撐五百四十六萬零八百八十六元、連續璧一百三十五萬八千八百五十四元、丙種模板五十六萬二千一百四十六元、鋼筋二十五萬四千零五十元及前所保留之工程款四百七十七萬七千五百十七元，合計一千五百零七萬六千八百十四元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年二月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，暨命上訴人以書面向第一銀行解除被上訴人就系爭工程開具履約保證金保證書所載之保證責任部分，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

惟查證人王立信於第一審即證稱：「依據一般的工程慣例，都只在一樓的平面圖標示混凝土的強度，但是可適用在整棟工程各層樓的結構體，另外一樓結構平面圖中也有標示基樁的說明、鋼筋強度的規定。而且外審時，我們送到結構技師公會的圖也是同樣的這份圖，所以可以知道只要在一樓的結構平面圖作標示，就可以適用到各層樓」等語（見第一審卷第一卷第三七五頁）；又台北市建築師公會鑑定報告〝八〞鑑定結果亦載明：「⑶在結構圖中之壹層結構平面所註之ｆｃ≦２８０ｋｇ／ｃ㎡之混凝土……等附註，其餘各樓層結構平面圖並未註明者，依一般工程慣例，其餘各樓層得依壹層結構平面圖所註明為準則」等語（見該公會鑑定報告書第三頁，外放證物）。原審對此二項證據未加以審酌，說明不足採取之理由，即謂上訴人所辯：混凝土強度規格２８０ｋｇ／ｃ㎡列在壹層結構平面圖即應適用整體結構，此為工程設計之慣例，並無設計疏漏之情事等語，並非可採，是否正確無誤，即非無疑。次按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，民事訴訟法第二百二十二條第三項定有明文。

查台北市建築師公會鑑定報告〝八〞鑑定結果⑵（ｂ）載明：「按『詳細表』中，第九、十、十一項所示：鋼架水平支撐（Ｈ－３５０），（２Ｈ－４００）與（２Ｈ－３５０）等項目研判為類型別，不是層數別。若比較所編訂之單價顯示，（２Ｈ－４００）之單價為2,462.00元／平方公尺，而（２Ｈ－３５０）為788.00元／平方公尺。兩者之單價相差超過三倍以上。判斷因水平支撐為暫時性的施工安全作業，故一般均以租用所需之器材與施作費等作為單價估算。則此２Ｈ－４００之單價研判應已涵蓋第二道至第四道同類型之鋼架水平支撐所需之租金」等語（見該公會鑑定報告書第二、三頁）。上訴人亦一再主張「詳細表」中鋼架水平支撐（２Ｈ－４００）單價每平方公尺二千四百六十二元，包括第二層至第四層。原審雖認上訴人以不同種類之鋼架單價差異比較，主張鋼架數量之倍數，並不足採，然如依原審之認定，（２Ｈ－３５０）之單價為七百八十五元，而（２Ｈ－４００）之單價為二千四百六十二元，（２Ｈ－４００）之單價為（２Ｈ－３５０）之單價三倍以上，原審未查明該二者之器材與施作費是否確有重大差異或區別，遽而認（２Ｈ－４００）之單價為二千四百六十二元並非包括第二層至第四層，似違經驗法則。再查上訴人於原審辯稱：「被上訴人於施作系爭工程連續壁第二十五單元時，並未通知監造建築師到場監工，即擅自吊放鋼筋籠逕行澆灌混凝土，故預留筋之位置是否準確焊接，已無法判明，違反『台北市政府所屬各機關稽查一定金額以上公共工程施工品質管理作業要點』第十五條，及『補充施工說明書總則』第五項第六款之規定，而台北市土木技師公會之『結構安全報告書』僅鑑定連續壁、地下室開挖及相關措施（臨時支撐）安全無虞而已，並不能證明預留筋之位置已準確焊接」等語（見原審卷第一卷第二八一至二八三頁）。原審對於上訴人所辯被上訴人預留筋之位置是否已準確焊接問題，未予調查審認，即以「結構安全鑑定報告書」已認定連續壁、地下室開挖及相關措施（臨時支撐）安全無虞，認上訴人不得拒付連續壁部分之工程款，亦嫌速斷。末按系爭合約第四條第一款約定：「本工程支付之工程款除投標須知及補充說明另有規定外，依下列約定，由乙方（被上訴人）按期以估驗表申請估驗計價，經甲方（上訴人）核實後五日內給付之。無預付款：嗣開工後於每月十五日及月終最後一日申請估驗一次，給付該期內完成工程金額百分之九十。」，第七條前段約定：「基於工程之完整或台北市議會之決議，甲方對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權，乙方不得異議。對於增減數量，雙方參照本工程合約所訂單價計算增減之。有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。」（見原審卷第一卷第一六、一八頁）。故上訴人於原審辯稱：「兩造工程合約規定，工程款之支付係由被上訴人按期以估驗表申請估驗計價，並應附詳細表及完成工程之照片；若有新增工程項目，尚須完成變更設計，再協商議定單價，然後再依估驗計價程序辦理。惟被上訴人皆未依合約規定程序辦理，即以函件自行主張新增工程項目，請求依其所定工程款核付，此與估驗計價程序完全不符，伊無從核付」等語（見原審卷第一卷第二九六頁）。原審未查明被上訴人催請上訴人付款之函件是否符合系爭合約上述約定，即認上訴人給付遲延，被上訴人得解除合約，自行停工，亦均有欠允洽。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又被上訴人解除契約是否合法，得否自行停工，既尚待調查審認，涉及被上訴人之保證責任應否解除，工程保留款應否還款，及上訴人得否於九十年二月五日解除系爭合約並以所主張之損害抵銷，是原審所為上訴人敗訴部分均無從確定，均應予廢棄發回。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第三庭

Ａ