最高法院九十六年度台上字第七三五號

最高法院民事判決　　　　　　　九十六年度台上字第七三五號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

張慶宗律師

被上訴人

丙○○

上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十四年十二月十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十四年度上字第二五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人主張：伊向第一審共同被告茂霖建設企業有限公司（下稱茂霖公司）購買該公司興建之「園外園」東區Ｊ棟房屋一戶（下稱系爭房屋），並與上訴人乙○○簽訂土地預定買賣合約書（下稱系爭合約），向乙○○購買系爭房屋坐落之基地即彰化縣彰化市○○段下廓小段一一二地號及一一三－二０地號等土地（下稱系爭土地）。伊已付清房屋及土地價金，並完成交屋及移轉登記手續。惟乙○○前為擔保茂霖公司對訴外人世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）之債務，提供系爭土地設定抵押權（下稱系爭抵押權）予世華銀行。嗣因茂霖公司向世華銀行借款未還，世華銀行乃聲請台灣彰化地方法院裁定拍賣系爭土地，伊不得已乃於民國九十二年六月二十四日代償新台幣（下同）二百七十四萬三千六百零二元後塗銷系爭抵押權。乙○○為系爭土地出賣人，所出賣之標的有權利上瑕疵，致伊受有損害，應負損害賠償責任。又乙○○及第一審共同被告林錫茂、劉紫霜擔任茂霖公司（以下合稱茂霖公司等三人）向世華銀行借款之連帶保證人，應依民法第八百七十九條、第七百四十九條、第二百七十三條規定連帶償還伊代償款項。再系爭土地移轉登記手續係伊與茂霖公司共同委任上訴人甲○○辦理，甲○○未得伊同意，辦理系爭土地他項權利移轉變更登記，致伊繼受此項權利瑕疵而受有損害，應依民法第五百四十四條規定賠償伊損害。倘伊對乙○○及茂霖公司等三人之請求獲滿足，則甲○○即無庸對伊負損害賠償責任，甲○○與乙○○及茂霖公司等三人對伊負不真正連帶債務等情，爰依前述規定，求為命上訴人與茂霖公司等三人連帶給付上開款項並加計法定遲延利息之判決（第一審判決命茂霖公司等三人給付部分，經原審駁回茂霖公司等三人之上訴後，未據茂霖公司聲明不服）。

上訴人則以：被上訴人以總價七百三十七萬元向乙○○購買系爭土地，除自備款三百零六萬元已付外，其餘四百三十一萬元約定以銀行貸款繳付。乙○○以系爭土地向世華銀行設定抵押，所餘債務僅二百六十萬四千元，未逾被上訴人應付價款，系爭土地移轉與被上訴人時，本應將被上訴人變更為設定義務人兼債務人，惟因被上訴人拒絕辦理轉貸手續與繳息，世華銀行始聲請拍賣系爭土地，被上訴人向世華銀行之給付係屬應給付乙○○之價金，並非代乙○○清償；甲○○係受茂霖公司委託辦理系爭土地移轉登記手續，與被上訴人並無委任關係，又甲○○辦理系爭土地移轉登記予被上訴人時，被上訴人尚未繳清全部價金，理當承受乙○○系爭抵押債務等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為被上訴人勝訴判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人向茂霖公司購買系爭房屋而與乙○○簽立系爭合約，向乙○○購買系爭土地。乙○○前為擔保茂霖公司對世華銀行之債權，以系爭土地設定抵押權與世華銀行，並與林錫茂、劉紫霜擔任茂霖公司向世華銀行借款之連帶保證人。系爭房屋及系爭土地移轉登記係由甲○○處理，甲○○並辦理系爭土地他項權利移轉變更登記。嗣世華銀行向台灣彰化地方法院聲請拍賣系爭土地，被上訴人乃代償二百七十四萬三千六百零二元後，塗銷系爭抵押權登記等情，為兩造所不爭。查系爭合約書封面印有「園外園」字樣，其附件㈡「代辦貸款委託書」（下稱貸款委託書）裝訂於合約書之封面及封底之間，系爭合約第十一條明白約定：「……貸款委託書，為本約之一部分，與本約有同等之效力」，故貸款委託書應為兩造契約內容之一部。該貸款委託書上「受託人：林錫茂」係於委託書製作同時一併印刷完成，林錫茂係茂霖公司負責人，而依委託書第六條、系爭合約第五條、房屋預定買賣契約書第九條第二款約定，系爭合約與房屋買賣合約有契約聯立關係，系爭合約簽立及收取分期付款部分，乙○○並未出面，均由茂霖公司承辦人員持乙○○印章代理簽約並收受期款，足認乙○○有授權茂霖公司簽約及收取期款，並授權林茂霖代收貸款金額，而貸款委託書第五條約定「因銀行核貸額度不足或買方貸款條件不合，不能核准或核貸金額少於預定貸款額，或買方擅自向金融機關聲明拒絕貸款時，買方仍應依賣方通知之期限內，一次繳清全部價款或其差額」，則縱然買方事後未辦理貸款，仍有該貸款委託書之適用，林錫茂仍得代乙○○收受該約定之貸款金額，被上訴人雖未辦理貸款，但將面額三百十一萬支票交付林錫茂充為土地價款之餘款，自應認被上訴人已付清價金，乙○○既已受領全部價金，未塗銷系爭抵押權，被上訴人為避免債權人世華銀行強制執行而代償二百七十四萬三千六百零二元以塗銷系爭抵押權，乙○○自應依權利瑕疵擔保之規定負損害賠償責任。次按為債務人設定抵押權之第三人代為清償債務時，依關於保證之規定，對於債務人有求償權：保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對主債務人之債權，民法第八百七十九條、第七百四十九條分別定有明文。系爭抵押權所擔保之債務係由被上訴人代為清償，被上訴人亦得依前述規定對主債務人茂霖公司及連帶保證人乙○○、林錫茂、劉紫霜請求連帶給付所代為清償之款項。再依系爭房屋買賣合約第十一條第二款約定，被上訴人可自行決定選擇辦理貸款或不辦理貸款，其取得系爭土地應有部分所有權移轉登記時，雖尚未付清房屋買賣價金，惟並未約定不足部分必委由甲○○代辦貸款支付，且系爭合約書第六條亦未約定被上訴人有承受抵押權之義務，而被上訴人與林錫茂簽訂之「代刻印章授權書」已限制印章授權使用範圍為「有關土地、建物產權登記、稅捐申報、申請水、電、瓦斯辦理」，並不及於抵押權變更登記，甲○○為地政士，受委任辦理系爭不動產過戶事宜，並受有相當之報酬，應盡善良管理人之注意義務，竟擅自辦理系爭抵押權移轉變更登記，致被上訴人繼受他項權利之瑕疵而受有前述損害，被上訴人自得依民法第五百四十四條規定請求甲○○賠償損害。綜上，被上訴人得依權利瑕疵擔保之法律關係及抵押人代償請求權之法律關係請求乙○○給付二百七十四萬三千六百零二元本息，亦得依委任關係請求甲○○賠償上開金額暨其利息，乙○○與甲○○間對被上訴人負不真正連帶債務，其中一人給付，他人於給付範圍內同免責任等詞，為其判斷之基礎。

關於廢棄部分（即關於被上訴人請求甲○○給付部分）：按委任契約之成立固不以書面為必要，然仍須當事人雙方就委任契約必要之點有意思表示合致為其成立要件。甲○○一再辯稱其與被上訴人間並無委任關係，其係受茂霖公司委託而持茂霖公司交付之被上訴人印章辦理所有權移轉登記（見原審卷三五頁、八九頁、一三六頁至一三八頁）云云，已據提出代刻印章授權書（見一審卷九九頁）為證據方法，被上訴人亦自認未曾見過甲○○（見原審卷一０一頁），甲○○上開辯解，似非全然無據。原審就甲○○此項重要防禦方法，未說明何以不足採信之理由，即有判決不備理由之違法。又被上訴人於簽立系爭合約同時亦簽立「代辦貸款委託書」委託林錫茂辦理應繳土地價款之貸款，並授權林錫茂直接領取貸款四百三十一萬元作為繳付土地部分價款（見一審卷九四頁），該貸款委託書係系爭合約之一部，為原審確定事實（見原判決第十六頁），依貸款委託書第四條約定，買受人即被上訴人未經林錫茂同意不得撤銷委託代辦貸款，原判決謂上訴人依系爭契約約定可自行決定選擇辦理貸款或不辦貸款，並未約定不足價金部分必以貸款支付，與上開卷證不符，亦有認定事實不憑證據之違法。再不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十七條定有明文。被上訴人係於九十二年一月二十日始付清系爭土地價款，亦為原審確定事實，而系爭土地於九十一年七月四日即辦妥移轉登記與被上訴人及被上訴人指定之廖張水錦（見一審卷七六頁至七九頁土地登記謄本記載），甲○○受託辦理產權登記時，被上訴人尚未付清土地價款，被上訴人應付土地價款數額尚高於抵押權擔保最高限額（三百十二萬元，見土地登記謄本），可否因甲○○未塗銷原來抵押權設定登記逕將系爭土地移轉登記與被上訴人，逕認甲○○未盡善良管理人注意義務致被上訴人受有損害，亦非無進一步推求餘地。原審未詳為斟酌，遽為不利甲○○之認定，尚嫌速斷。甲○○上訴意旨，指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。

關於駁回上訴部分（即關於乙○○上訴部分）：原審以前開理由認被上訴人得依民法八百七十九條、第七百四十九條及第二百七十三條規定向乙○○求償，因而維持第一審所為命乙○○與茂霖公司等三人連帶給付二百七十四萬零三千六百零二元本息之判決，洵無違誤，至其餘贅述之理由，無礙判決結果。乙○○上訴論旨，指摘原判決關其部分為不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件甲○○之上訴為有理由，乙○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第八庭

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