最高法院九十七年度台上字第一六六六號

最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第一六六六號

上訴人

仲量聯行股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

張珮琦律師

被上訴人

豐園建設股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳國雄律師

上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十七年三月十八日台灣高等法院第二審判決（九十五年度上字第三九四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審將第一審所為命被上訴人給付上訴人新台幣（下同）二百三十二萬六千九百九十七元本息中超過十萬二千五百三十六元及自民國九十三年十一月一日起算之利息部分廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴（未繫屬本院者，不另贅述），無非以：兩造於九十三年一月十五日就坐落於台北市○○路八十一號地下一樓至地上六樓之大世界商場（即CD81商場，下稱系爭商場）訂定顧問服務委託合約（下稱系爭合約），由被上訴人委託上訴人進行系爭商場之招商及管理，工作分為：一、招商前置作業規劃階段；

二、全面招商執行階段；三、開幕前籌備階段；四、開幕後經營管理階段等四個階段，上訴人業已完成第一、三階段工作並收訖服務費。系爭商場原訂於九十三年八月十三日開幕，惟兩造同意於九十三年八月十三日就地上一樓至四樓先行試賣，於同年十一月二十六日再就地上一樓至三樓及地上五樓至六樓正式開幕。嗣兩造於九十三年十二月三十一日合意終止系爭合約。關於系爭合約第四條第二項約定之全面招商執行費用，乃依約定付款方式按簽約廠商之租金先收取0.8 個月，統計至九十三年十月三十一日止全部廠商之月租金數額後，再依服務費用欄之標準計算應得之服務費，其金額分別為一百四十萬三千六百三十二元、三十九萬三千七百五十元，共計一百七十九萬七千三百八十二元等情，為兩造所不爭。茲上訴人主張：被上訴人未支付伊第二階段招商服務費一百七十九萬七千三百八十二元、第四階段經營管理費八十九萬二千五百元、及未依約變更使用執照及支付報酬遲延而應付之約定滯納金七十萬八千一百六十九元、二十萬五千九百零五元，均應加計利息如數給付云云；被上訴人則辯稱：上訴人招商不力，進駐廠商不足，租期未達約定且不久即撤櫃，而其一再變更營業種類，實際開幕日迄至合約終止僅三十六日，僅須付五十四萬元，扣除伊已付之八十四萬元，已無可請求之金額，且上訴人為不實招商，依系爭合約及民法第五百四十四條規定，伊得請求滯納金及違約罰款，並可用以抵銷云云。查依系爭合約第二條、第四條第二項第三款及其附件，兩造明確約定第二階段招商服務費用以進駐租戶每月月租總價之一個月計算及其付款方式，上訴人負責招商，並代表被上訴人與進駐廠商簽立租約，其義務僅止於此，廠商是否支付租金，非上訴人所得過問。上訴人於取得廠商進駐承諾書、交付現場或簽訂正式租約時，即可取得相當於0.8個月租金之報酬，其餘0.2個月之金額，雖待日後統計始行結算，然其計算基準無變更之理由。被上訴人所謂以廠商正式簽約並實際支付之租金為計算基準，並無所據。承租戶於一年內中止合約或解約時，上訴人依約應無償另行招商遞補，此與其給付報酬請求權之間無對價關係，被上訴人以同時履行抗辯為由拒付報酬，於法不合。被上訴人並未證明其就上訴人招商不足、向廠商為不實說明及逾權招商等情事，已定期限通知而未加改善，與約定不付報酬之要件不符；系爭合約係經合意終止，亦與約定之違約終止情事不同。除二廠商外，上訴人所招之其餘廠商之承諾或簽約之期限，均不足三年，與兩造係約定承租戶之租期雖有不合。

惟被上訴人已因試賣而受領廠商給付之租金，其全然抹煞上訴人之努力，謂上訴人招商不力，其無給付報酬義務，尚非可採。但上訴人未依約完成其招商全部義務，若認其仍可請求全部報酬，亦屬非妥。應依其完成之比例，即進駐廠商承諾或簽約期限之總租金，所占依約所應達到之三年租期之總租金比例，計算其應得之報酬，較為合理。又各個進駐廠商之簽約型態不同，租金必固定受就其中採抽成部分以進駐廠商一個月之實際業績為基礎，統計上訴人實際完成招商之總金額，占契約約定金額之53％。第二階段上訴人依約得請求之月租金額計一百七十九萬七千三百八十二元。因上訴人僅履行其中53％，依比例計算，上訴人得請求之報酬應為九十五萬二千五百三十六元。又兩造約定依服務費用欄之標準計算，所稱月租金未達四百七十五萬元時，服務費為一個月月租金減去規劃費八十五萬元者，係指於上訴人所能請求相當於一個月月租金之報酬中減去八十五萬元，則上訴人得請求之第二階段報酬為十萬二千五百三十六元。關於第四階段之上訴人報酬，以派駐人員每人每月十五萬元計，依兩造約定自開幕日起三個月需三人，每月計四十五萬元。第四個月至第六個月需二人，每月計三十萬元。第七個月至第十二個月需一人，計每月十五萬元。既系爭商場有執行營運管理顧問工作必要，且已執行時，上訴人即得據以請求該服務費用。開幕或試賣之名義究屬宣傳，與實際進行營運情形如無二致，上訴人請求約定報酬之權利，自不因開幕或試賣之名稱不同而受影響。系爭商場僅地上一樓至三樓開始試賣，以面積計算上訴人實際執行經營管理顧問工作，僅正式開幕時之39％，須派遣工作人數固未必與營業面積成正比，但營業面積縮小，通常能減少人力需求，上訴人以正式開幕標準請求第四階段之報酬，亦非合理。爰衡量前開情形，系爭商場試賣期間上訴人之報酬，應以正式開幕後之40％比例為計算標準；試賣期間計三個月又十三日，上訴人得請求之報酬，前三個月為十八萬元，第四個月之十三日為五萬二千元；自正式開幕起至合約終止日止計三十六日為五十四萬元；合計上訴人得請求之金額為七十七萬二千元。被上訴人既已付第四階段報酬八十四萬元，上訴人自不得再為請求。兩造約定被上訴人有遲延給付服務報酬或違約使上訴人無法按時履行合約義務，經上訴人通知限期改善而未能履行因此終止合約，請求結清應付之服務報酬，被上訴人仍未給付時，始得請求給付滯納金。查系爭商場各樓層有關用途係經專案會議討論後作成決議，會議成員即為兩造業務承辦人，依會議紀錄所載，被上訴人已多次就變更使用執照是否影響開幕時程，促請上訴人注意。兩造於第二十四次、第二十六次會議，就餐飲業、美食街之設置、變更使用之可行性，請設計公司設計平面圖，並請上訴人務必掌握八月中第一階段開幕時程。上訴人並未提出任何證據，證明上開規劃經其表明不可行，並已通知被上訴人改善之事實，則其將變更使用執照遲誤，歸咎於被上訴人無故違反系爭合約，自無可採。末上訴人先後於九十四年一月二十四日、同年三月九日函催給付未付之服務費，已在系爭合約合意終止之後，與約定之滯納金給付要件不合，則其請求被上訴人給付滯納金，難認有理由等詞，為其判斷之基礎。

按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益不得歸之於當事人，是以當事人所未提出之事實及證據即不得斟酌之。倘法院就當事人所未提出之攻擊防禦方法未曉諭當事人令其為事實上及法律上陳述並為適當完全之辯論，遽行作為判決之基礎致生意外性裁判之結果，即與民事訴訟法第二百九十六條之一第一項、第二百九十七條第一項及第一百九十九條第一項、第二項規定有違。查本件上訴人第二階段所招廠商數量不足，其承諾或簽約之期限多不滿兩造約定之三年及第四階段於九十三年十一月二十六日正式開幕前之試賣營業，僅宣傳名義不同，實際營運情形與正式開幕並無二致，為原審確定之事實。兩造就上開招商數量不足、試賣期間營運管理應否給付約定之服務費用及應否給付滯納金部分，固相互爭執；惟對於系爭合約約定之第二階段招商執行、第四階段營運管理之服務費用計算方式及其基準，被上訴人支付服務費遲延時應給付約定之滯納金部分則未有何爭執。乃原審無視此事實，率以實際招商所得之租金，占依約應達到之總金額為53％，以此比例作為第二階段招商服務費計算基準，並以試賣實際營業面積占系爭商場全部面積之39％為由，而以開幕後服務費之40％，作為第四階段營運服務費用計算基準，以之計算上訴人得請求第二及第四階段服務費用額數，並以兩造係合意終止系爭合約，認上訴人以支付報酬遲延為由請求被上訴人給付滯納金與兩造約定不合，而為上訴人不利之論斷。依上說明，非但對該業經第一審法院認定且兩造於原審未加攻擊防禦之事實，未就原審法院將形成有別於第一審法院心證之事項，向當事人發問或曉諭，令其就此爭點詳為敘明或補充，以提出與該事實存否判斷相關之攻擊防禦方法，並為適當完全之辯論，致對上訴人造成發現真實之突襲，已屬未洽。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；另受任人應受報酬者，委任人應依契約之約定給付之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，此觀民法第二百二十七條第一項、第五百四十八條第一項、第五百四十四條規定即明。是以應受報酬之受任人履行債務有給付不完全情事，依上說明，委任人固得對受任人請求賠償其所受之損害，但不能免其依約應付之報酬給付義務。原審未遑注意及此，就上訴人處理委任事務有招商不足等給付不完全情事，究應賠償被上訴人多少金額，未予審認，僅以較為合理為由，即認應減少其報酬請求，於法亦有未合。上訴意旨，指摘原判決對其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

K