最高法院九十七年度台上字第一八一二號

最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第一八一二號

上訴人

右博特開發有限公司

上訴人

樓

法定代理人

辛○○○

訴訟代理人

林 樹 旺律師

訴訟代理人

莊 志 成律師

被上訴人

甲○○○

被上訴人

樓

被上訴人

乙 ○ ○（李塗成之承受訴訟人）

被上訴人

丙 ○ ○（李塗成之承受訴訟人）

被上訴人

丁 ○ ○（李塗成之承受訴訟人）

被上訴人

戊 ○ ○（李塗成之承受訴訟人）

被上訴人

己 ○ ○（即李芳裕之承受訴訟人）

兼上一人

法定代理人

庚 ○ ○（即李芳裕之承受訴訟人）

共同訴訟代理人

郭士功律師

上列當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於中華民國九十七年四月十六日台灣高等法院第二審判決（九十五年度上字第八五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人主張：伊於民國九十二年十二月二十四日與訴外人李子敬依土地法第三十四條之一規定簽訂買賣契約，以總價新台幣（下同）二億九千四百五十八萬一千四百九十一元，購買原為訴外人李子敬、馥華建設有限公司、被上訴人甲○○○與被上訴人乙○○、庚○○、己○○、丙○○、丁○○、戊○○之被繼承人李塗成所共有坐落台北縣蘆洲市○○段四八九地號，面積三○七六．一八平方公尺，應有部分一○○○○○分之一三七五四之土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼台北縣蘆洲市○○路三十一號地下一樓至地上二樓之房屋（下稱系爭房屋，系爭土地及系爭房屋以下合稱系爭房地）。李子敬並於九十三年三月十七日以台北杭南郵局第八五一號存證信函，載明已與伊成立買賣契約、買賣價金若干、各土地共有人應分配之價款各為若干等事項，通知包括李塗成及甲○○○在內之系爭土地全部共有人，俾共有人有表示優先承買之機會。伊經向地政機關辦理所有權移轉登記手續取得系爭房屋之全部所有權後，旋通知李塗成等人返還所占用之系爭房屋，未獲置理。又被上訴人無合法使用權源占用系爭房屋，顯受有相當於租金之利益。爰依民法第七百六十七條所有物返還請求權之法律關係，求為命被上訴人應將門牌號碼台北縣蘆洲市○○路三十一號一樓如原判決附圖Ａ所示部分，面積二六三．九九平方公尺，附圖Ｂ所示部分，面積四一．二九平方公尺及門牌號碼台北縣蘆洲市○○路三十一號二樓面積五○○．九九平方公尺之房屋返還予伊，及自九十三年十一月六日起至返還系爭房屋之日止，按月給付伊三萬三千二百二十一元之判決。

被上訴人則以：上訴人並無任何營業事實，屬不存在之公司，系爭買賣契約顯無法合致。於系爭買賣契約簽訂當時，上訴人之股東李大右等人，均陳稱不知買賣系爭房地之情事，時任上訴人法定代理人之許世弘亦稱並未參與購買系爭房地之決策過程，甚且不知上訴人營運狀況及所在地址，上訴人如何形成買賣契約之意思表示，已有疑問，遑論上訴人完成設立登記翌日即完成系爭買賣契約之簽訂，可見買賣雙方並無買賣系爭房地之效果意思，而係意圖利用土地法第三十四條之一多數決得處分共有物之規定，藉以達成侵害被上訴人所有權之目的，系爭買賣契約乃通謀而為虛偽意思表示，自始當然無效。且系爭房屋各分管協議人原係地主，為取得較大容積率，遂將系爭房屋規劃為超級市場用地，並為限制所有人於取得較多容積率後，變更使用或分別出售，系爭房屋一、二樓僅申請單一門牌碼號，全體地主則以分別共有方式取得所有權。又因全體共有人之應有部分不同，乃由各共有人就系爭一、二樓房屋空間，簽署共同協議分管協議書及建物分管範圍圖示，各共有人均有獨立出入門戶及樓梯，並無分管範圍無法使用、收益之情事。李子敬惡意以土地法第三十四條之一破壞分管協議，利用由家人成立之上訴人充作虛偽買賣之買受人，俾將取得之房屋變更為文教用途，遂其從事鷺江國小相關之補教事業。李子敬與上訴人間之買賣契約，不僅屬通謀虛偽，其利用土地法第三十四條之一權利，更係權利濫用，亦屬無效。又李子敬係於九十二年十二月二十四日將系爭房地之應有部分出賣予上訴人，竟遲至九十三年三月十七日始寄發郵局存證信函通知李塗成及甲○○○，上訴人與李子敬間所為買賣行為，違反土地法第三十四條之一之規定。又土地法雖規定共有人得處分共有土地予第三人，惟為保障其他共有人，需於權利變更登記時提出他共有人已受領價金或已為提存之證明，茲李子敬所為清償提存因附有「應憑提存人出具同意書提領」之條件，致上開清償提存形同虛設，被上訴人無法領取已為提存之價金，該清償提存顯非依債之本旨提出，自不生提存之效力。又上訴人與李子敬向地政機關申請系爭房地所有權移轉登記時，因地政機關疏失而將上訴人登記為所有權人，上開移轉登記有明顯重大瑕疵，上訴人係非法取得系爭房地所有權。縱上訴人為系爭房地之合法所有權人，惟被上訴人至今仍未取得價金，自得行使同時履行抗辯權，拒絕交付系爭房地，上訴人不得請求相當於租金之不當得利等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張與李子敬依土地法第三十四條之一規定簽訂系爭買賣契約，以總價二億九千四百五十八萬一千四百九十一元購買系爭房地。李子敬已以郵局存證信函通知包括李塗成及被上訴人甲○○○在內之所有土地共有人，俾得有表示優先承買之機會。且上訴人已取得系爭房屋之全部所有權等事實，業據提土地房屋買賣契約書影本、建物登記謄本、存證信函影本為證，惟被上訴人則以上開情詞置辯。經查，上訴人雖主張伊係由股東許世弘（即李子敬之女婿）、李大舟、李大右、李蒨蒨（以上三人為李子敬之子女）、李素真（即李子敬之配偶）等人出資合法成立，公司之資本額為二千萬元，上開各股東之出資額依序為：六百萬元、二百萬元、二百萬元、五百萬元、五百萬元，其中股東李大舟、李大右出資之資金係由父母贈與而來，另股東許世弘出資之資金則由鄰居何媽媽提供不動產向銀行抵押貸款而來云云，然查，依上訴人於簽署系爭買賣契約時之法定代理人許世弘，股東李蒨蒨、李大右、李大舟於九十四年五月六日台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查時所為之陳述等語觀之，由許世弘不知系爭買賣契約內容如何協商，只負責出面簽署契約，及各股東均不知上訴人地址、營業項目等細節，且經檢察官詢以：「媽媽李素真如何教你做生意？」，各子女股東稱「我母親都還沒有教我怎麼做生意……」；再參以上訴人於九十二年十二月二十三日始完成設立登記，旋於翌日即簽訂系爭房地買賣契約，且其中許世弘出資之六百萬元係由李素真介紹何媽媽提供不動產向國泰世華銀行抵押貸款而來，李大舟、李大右之半數出資（共計二百萬元），係由其父母（李子敬、李素真）贈與而來，尤其，李蒨蒨之出資係向國泰世華銀行借貸六百萬元，並由李素真任連帶保證人及本票共同發票人，可徵各股東之出資均由李素真所主導籌集，被上訴人抗辯上訴人公司乃李子敬及李素真為取得系爭不動產而虛設一節非虛。

次查，上訴人雖又主張購買系爭房地之資金，來源為：①公司自有資金二千萬。②向股東李素真借款一億二千萬元，而李素真一億二千萬元之資金來源則為：Ａ、以名下之台北縣八里鄉○○○道二六七號房地向國泰世華商業銀行借貸三千二百萬元。Ｂ、自有資金二千萬元。Ｃ、向李子敬借款七千萬元。③尾款一億六千四百五十八萬一千四百九十一元，依系爭買賣契約之約定，由上訴人以購入之系爭房地向銀行辦理貸款以為支付云云。惟查，①上訴人公司自有資金二千萬元部分，各股東出資係由李素真主導籌集，已如前述。②上訴人向股東李素真借款一億二千萬元部分：Ａ、依李素真與上訴人於九十三年四月二日訂立一億二千萬元借貸合約書之約定，借貸期間為五年（即九十三年四月二日至九十八年四月一日），利息為年利率百分之一，然與李素真向銀行短期借貸三千二百萬元係支付年利率百分之四．○五（前三個月為百分之二．○五）之高額利息相較，竟同意貸予上訴人公司為低利之長期借款，且李素真旋於借款後半年內即清償銀行，顯有違常情。Ｂ、自有資金二千萬元部分：李素真稱該二千萬元自有資金係出賣四間房子所得，然與李子敬於同日向檢察官所陳該四間房子係因土地與他人合併而登記為他人名義，互相矛盾。另經原審函調李子敬設於寶華銀行（原泛亞銀行蘆洲分行）之000000000000帳戶，李子敬於九十二年十一月五日將一千六百萬轉帳至李素真同銀行000000000000帳戶內，另李素真上開帳戶於九十二年十一月十八日匯入四百九十萬元，李素真於同日（九十二年十一月十八日）轉帳二千萬元予「右博特公司籌備處－李素真」於國泰世華銀行000000000000帳號，再於九十二年十二月十七日匯回上開李素真寶華銀行000000000000帳戶。李素真又於九十三年四月一日自該寶華銀行000000000000帳戶匯二千萬至李素真國泰世華銀行000000000000帳戶。由該筆二千萬元資金流向以觀，非如李素真所稱係出賣四間房屋之所得，而其主要來源為李子敬所匯入之一千六百萬元。Ｃ、李素真向李子敬借貸七千萬元之時間為九十三年四月二日，李素真於同日轉借予上訴人後，上訴人於同日匯款一億一千五百萬買賣價金予李子敬，已不尋常，尤以上訴人之資本額僅二千萬元，竟於設立登記後翌日即與李子敬完成近三億元系爭買賣契約之簽約，益見其不實。又李子敬係於九十三年三月十七日始以郵局存證信函通知甲○○○等人表示是否行使優先購買權，其上並記載十日內籌集高達近三億元之買賣價金，甲○○○等人亦係於九十三年三月十七日接獲該郵局存證信函，惟觀諸上訴人與李子敬於九十二年十二月二十四日訂立之系爭不動產買賣契約書第二條⑵已記載「其他共有人李塗成、甲○○○、馥華建設有限公司不表示優先承買，本買賣契約確定合法生效，應即辦理核稅」，李子敬竟先行確定「本買賣契約確定合法生效」，而對上訴人履行「應即辦理核稅」，並於九十三年三月十七日指示代書黃永斐辦理契稅及增值稅之申報審核，亦有違常情。綜上所述，上訴人係為與李子敬達成上開取得系爭房地之目的而成立，且有關股東出資及買賣價金之籌措，均由李素真、李子敬為之，再由上述相關資金之流向觀察，可見上訴人與李子敬間就系爭房地之買賣，乃通謀而為虛偽意思表示，應屬無效。從而，上訴人本於所有權人之地位，提起本件返還所有物及給付相當於租金之損害金之訴，洵屬無據，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。

按所謂虛設公司係指有公司法第九條第一項所規定「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東或任由股東收回者……」之情事。本件上訴人於原審主張伊設立時之股東共計有許世弘、李大舟、李大右、李蒨蒨、李素真等五人，其出資款分別為六百萬元、二百萬元、二百萬元、五百萬元、五百萬元，各股東之出資時間、金額、匯出銀行、匯入銀行等資料，有股東出資明細表一紙在卷可稽，此不僅為被上訴人所不爭執，並為原判決所是認，無股東未實際繳納股款之情事，而該二千萬元之股款嗣後由上訴人用以支付系爭買賣價金之部分價金，亦為原審所認定（見原審二卷第一百三十一頁，原判決第七頁第十四、十五行），故亦無股款於公司設定登記後發還股東或任由股東取回之情形，揆之公司法第九條之規定，何來上訴人虛設可言等語（見原審三卷第六、七頁）。原判決認上訴人公司乃李子敬及李素真為取得系爭不動產而虛設乙節，除有認定事實不依憑證據之違法外，並有判決不適用法規之違背法令情事。次查，上訴人於原審又主張：伊自九十三年四月八日取得系爭房地之所有權後，除將系爭房屋一樓部分面積繼續出租給松青超市公司外，並於九十三年四月二十七日委託「心築室內裝修工程有限公司」將系爭房屋二樓之使用用途變更為托兒所，於獲得主管機關之核准後，將之出租給台北縣私立綠森林托兒所經營托兒所使用，另外並自國外進口水果（櫻桃等）於國內出售營利，伊所有上開一切營業行為，皆有依法申報營業稅及營利事業所得稅，業據伊提出委任契約書、台北縣政府北府上建字第0940665206准予變更使用用途之函文、租金發票、自國外購買櫻桃之進口報單、營業人銷售額與稅額申報書及營業事業所得稅電子結算申報回執聯等文件在卷可證（見原審三卷第十

二、十三頁，第三十六頁至八十三頁），足資證明伊確實有營業之事實，絕非虛設之公司云云（見原審三卷第三十六頁至八十三頁）；惟原審對該有利於上訴人之主張，卻恝置不論，並未在判決理由項下記載關於其攻擊或防禦方法之意見，以及取捨之原因如何，遽為上訴人不利之判斷，即有判決不備理由之違法。復按民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言（本院六十二年台上字第三一六號判例參照）；亦即必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之；又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（本院四十八年台上字第二九號判例參照）。本件上訴人於原審一再主張伊就系爭房地已依約支付高達一億三千萬元之買賣價金（約占系爭買賣總價金之四成五），且依法申報契稅、土地增值稅，於被上訴人放棄優先承買權後完稅辦理過戶，李子敬並將被上訴人及其他共有人所能分配高達五千多萬元之價金向台灣板橋地方法院提存所辦理提存，上開提存金，伊或李子敬如無被上訴人之同意，根本無法取回，倘系爭買賣為通謀虛偽意思表示，則伊何須積極履約，當初買賣為何要請鑑價公司就系爭房地鑑價，否則隨意定個低價不是可以獲得更多利益，且於公司資金不足時，向銀行辦理抵押借款以支付買賣價金。

又系爭買賣於辦理過戶前，伊有依土地法第三十四條之一之規定，預留十天以上之時間，通知被上訴人是否行使優先承買權，倘被上訴人主張優先承買，伊根本無法買受取得系爭房地，伊與李子敬如何通謀虛偽意思表示等語（見原審三卷第六頁至二十八頁），惟原審對上訴人上開有利於己之攻擊方法，完全未說明有何不可採信之心證理由，遽為上訴人不利之判決，殊嫌速斷，並有判決不備理由之違法。末查，上訴人於原審另主張伊係以系爭房地所有人之身份，本於所有權之作用，依民法第七百六十七條之規定訴請排除被上訴人之無權占有及返還所有物。原審認系爭買賣為通謀虛偽意思表示，依法應屬無效，然系爭房地已辦理所有權移轉登記予伊，於未經塗銷登記前，系爭房地之過戶登記有絕對之效力，被上訴人未提起反訴請求塗銷系爭房地過戶登記前，伊基於所有權人之身分與地位請求被上訴人返還系爭房屋，於法並無不可等語（見原審三卷第十三、十四頁），乃原審對於上訴人上開重要攻擊防禦方法，恝置不論，自亦有判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第五庭

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