最高法院九十七年度台上字第二五四四號

最高法院民事判決　　　　　　九十七年度台上字第二五四四號

上訴人

台北縣新莊市農會

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

林展義律師

上訴人

甲○○

訴訟代理人

程才芳律師

上列當事人間請求訂立僱傭契約等事件，兩造對於中華民國九十七年二月二十日台灣高等法院第二審更審判決（九十六年度勞上更㈡字第六號），各自提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件上訴人甲○○主張：伊於民國八十四年十二月間參加台灣省農會舉辦之台灣省各級農會第十三次新進人員統一考試（下稱系爭第十三次考試），評定成績為備取第一名，依該次考試簡則及台灣省農會辦理各級農會聘任職員統一考試作業要點（下稱統一考試作業要點）之規定，對造上訴人台北縣新莊市農會（下稱新莊農會）如遇員額出缺，應優先僱用伊為雇員。八十六年十一月間，新莊農會僱用伊為臨時人員，八十七年五月間伊發現新莊農會於員額出缺時，未依上開規定僱用伊為雇員反而僱用系爭第十三次考試備取第二名之訴外人蕭瑞娟為雇員，伊乃於八十七年十月十三日向台北縣縣長蘇貞昌申訴。竟於翌日遭新莊農會解僱。

爰依系爭第十三次考試簡則、農會人事管理辦法等規定之契約關係及侵權行為之法律關係，先位聲明求為：㈠、新莊農會應僱用伊為雇員；㈡、新莊農會應給付伊自八十五年十二月二十七日起至八十九年一月三十一日止共新台幣（下同）一百二十三萬零五百八十九元及自八十九年三月二日起算之法定遲延利息；自八十九年二月一日起至九十四年六月三十日止按年給付五十四萬元及法定遲延利息；自九十四年七月一日起至伊實際工作之日止，按年給付五十一萬九千八百十六元及法定遲延利息；附帶上訴之一百四十八萬七千三百三十三元及自九十四年七月一日起算之法定遲延利息（甲○○超過上開部分之請求，業受敗訴判決確定）。

備位聲明求為：㈠、確認兩造間之臨時人員僱傭關係存在；㈡、新莊農會應給付伊如原判決附表所示之本息（未繫屬本院部分，不予贅述）。

新莊農會則以：甲○○僅備取人員，伊並無僱用其為雇員之義務，僅於伊遇有出缺人員時得斟酌予以聘僱而已；至於蕭瑞娟係伊之在職員工，伊依農會人事管理辦法第十二條在職員工符合規定資格者得予提升之規定，經人事評議小組會議（下稱人評會）評議通過提升為雇員，屬伊內部行政裁量權之行使；且本件伊縱應僱甲○○為雇員，仍應受農會人事管理辦法第七條至第九條規定之限制，即依伊之編制員額，不得聘僱新進人員；縱認甲○○得請求臨時人員之薪資，依兩造於八十七年六月一日簽訂之契約，月薪一萬七千五百元，期間至八十八年五月三十日止。縱令伊於八十七年十月十三日之解僱不合法，甲○○亦僅能請求自八十七年十月十四日起至八十八年五月三十日止之薪資十二萬三千零八十三元等語，資為抗辯。

原審將第一審判決除確定部分外，關於命新莊農會給付甲○○一百二十三萬零五百八十九元本息、給付甲○○超過自八十九年三月三日起至八十九年九月二日止按月九千六百六十元本息；自八十九年九月三日起至九十六年六月三十日止按月一萬四千一百六十元本息；自九十六年七月一日起至九十七年一月二十三日止按月一萬二千七百二十元本息；自九十七年一月二十四日起至甲○○實際工作之日止按月三萬元本息部分予以廢棄，改判駁回甲○○此部分在第一審之訴，其餘部分予以維持，駁回新莊農會其餘上訴及甲○○之附帶上訴，係以：甲○○於八十四年十二月間參加系爭第十三次考試，評定成績為備取第一名，於該備取資格至八十六年十月五日止有效期間內，未獲聘為新莊農會之正式雇員。惟於八十六年十一月六日經新莊農會聘僱為臨時人員，至八十七年六月十日雙方訂立台北縣新莊市農會臨時員工受僱契約書，聘期至八十八年六月三十日止，而於八十七年十月十四日遭新莊農會解聘。蕭瑞娟亦參加同一考試，經評定為備取第二名，八十五年十二月二十七日新莊農會之人評會決議聘任為試用雇員等情，為兩造不爭之事實。按農會總幹事以外之聘任職員，由總幹事就農會統一考試合格人員中聘任並指揮監督。前項聘任職員，應由中央或直轄市主管機關督導全國或省（市）農會統一考訓之，農會法第二十六條定有明文。又農會新進職員，除總幹事由理事會依法聘任外，應就公開考選之及格人員中聘任；在職員工符合規定資格者得予提升。但技工、工友晉升職員應經升等考試及格後提升之，第七職等晉升第六職等人員應經升等考試及格或經聯合訓練合格後提升之。前項新進職員考選及在職員工升等考試，由中央或直轄市主管機關督導全國、省或直轄市農會辦理。農會人事管理辦法第十二條（現行法為第十三條）亦有明定。台灣省農會因而依上開農會法第二十六條第二項、農會人事管理辦法第十二條第二項之授權訂定統一考試作業要點，並於八十四年間為系爭第十三次考試公布簡則。可知系爭第十三次考試招考者與應考者間之法律關係，除依系爭第十三次考試簡則外，尚應參考其他授權之母法即農會法、農會人事管理辦法及統一考試作業要點等相關規定作為規範內容。依系爭第十三次考試簡則第三點規定，報考者係向員額出缺農會報名，各該農會受理報名並審查報考者合格後，再列冊送台灣省農會辦理統一考試，考試之試務工作由台灣省農會辦理，各員額出缺農會除接受報名外，不直接辦理考試工作。甲○○係向新莊農會報名，故甲○○報名系爭第十三次考試之招考者為新莊農會。系爭第十三次考試簡則第二條第㈡項第一款第四目規定：考試總成績達錄取標準，台灣省農會應按其類別缺額列冊通知員額出缺農會依成績順序聘用，並得分別在各該農會出缺員額內評列備取人員。遇缺由各該農會依成績順序聘用，錄取人員除有農會人事管理辦法第十七條、第十八條（現行法分別為第十六條、第十七條）規定情事者外，不得拒絕聘用。前項備取人員之獲聘資格，得保留至下次省農會統一考試公告日為止。統一考試作業要點第八點第一項及第三項亦有相同之規定。依上所述，台灣省農會乃法律明定之受託人，受託統一處理試務工作及公告統一考試簡則，新莊農會係員額出缺之農會，甲○○依簡則規定向新莊農會報名，經新莊農會審查資格合格後，參加台灣省農會辦理之系爭第十三次考試。系爭第十三次考試簡則之規定應為新莊農會與甲○○雙方所遵循。農會法第二十六條第二項及農會人事管理辦法第十二條既明定就總幹事以外員工之聘用採取公開考選制度，而農會人事管理辦法第十七條、第十八條亦列明聘用員工之負面條件以資控管。是以新莊農會之出缺員額必須依參加考試錄取人員之成績高低依序聘用，除有農會人事管理辦法第十七條、第十八條列明不予聘用之條件外，新莊農會不得拒絕聘用。至於新莊農會人評會之評議程序乃在審查錄取人員是否依成績高低順序聘用，錄取人員有無農會人事管理辦法第十七條、第十八條所列情事，非謂人評會得不遵守系爭考試作業要點之規定，另行決定聘用員工之標準。新莊農會雖辯稱：統一考試作業要點第八條第一項後段規定之錄取人員不包括備取人員在內云云，惟斟酌統一考試作業要點第八點第一項後段及系爭第十三次考試簡則中，有關錄取人員除有農會人事管理辦法第十七條、第十八條規定情事者外，不得拒絕聘用之規定，係接於同項中段並得分別在各該農會出缺員額內評列備取人員，遇缺由各該農會依序聘用之後，而非列在同項前段之後，依編排順序以觀，上開錄取人員應包括該項前段及中段內規定之正取、備取人員在內。依第一審向台北縣政府所調取新莊農會八十五年第五次人評會紀錄顯示，新莊農會確於八十五年十二月二十七日決議通過聘任蕭瑞娟為試用雇員係因蕭瑞娟參加系爭第十三次考試經評定為備取人員之故，會議紀錄中並未提及係基於在職人員之提升。新莊農會辯稱：蕭瑞娟原為伊之在職員工，因符合資格而提請人評會通過，由總幹事聘任，為在職人員之提升云云，與上開人評會之會議紀錄不符，殊不足取。再依原審向台北縣政府調取新莊農會之員工年度考核資料，於八十六年度之員工清冊即記載蕭瑞娟為「雇員」，到職日為八十六年一月十五日，堪認新莊農會至遲於八十六年一月十五日在聘用蕭瑞娟為雇員當時確有雇員員額一名之出缺。新莊農會雖辯稱：系爭第十三次考試有關信用部人員之正取人員均已報到，無聘用備取第一名之甲○○可言；若應聘用甲○○，亦須受農會人事管理辦法第七條至第九條有關員額之限制，伊於其後辦理之第十四次至第十七次統一考試並無任何信用部人員之缺額云云。經查統一考試作業要點第八條第一項中段及系爭第十三次考試簡則第二條第㈡項第一款第四目之遇缺由各該農會依成績順序聘用中之「遇缺」，文義上不論係新莊農會於考前函報之員額出缺或是其因故臨時之員額出缺，均包括在內。

即在甲○○備取第一名資格保留有效期間八十六年十月五日內，新莊農會有無雇員員額之出缺，不以其於系爭第十三次考試前函報之缺額為限，於新莊農會因故致臨時有雇員出缺之情形亦屬之，始符合農會針對員工採取公開考選、依成績順序聘用之公開、公正、公平之精神。新莊農會僅以系爭第十三次考試信用部之正取人員均已到職，置其至遲於八十六年一月十五日實際上確有一名雇員出缺而不論，並無可採。又新莊農會既於八十五年十二月二十七日人評會中通過聘用蕭瑞娟之試用事宜，並於八十六年度員工考核清冊中記載蕭瑞娟於八十六年一月十五日經聘用，當時蕭瑞娟必定在新莊農會之核定員額範圍內。新莊農會辯稱其於第十四至十七次考試前並無信用部有員額出缺云云，亦不可採。新莊農會招考係為要約之意思表示，甲○○參加考試評定為備取人員即為承諾，在下次統一考試公告日前，當新莊農會有雇員出缺之停止條件成就，兩造即成立由新莊農會聘任甲○○為十一職等九級、薪點六○雇員之僱傭關係。惟當甲○○符合農會人事管理辦法第十七條、第十八條所列各款情事時，則為僱傭關係解除條件之成就。又系爭第十三次考試有關信用部正取人員均已報到任職，在甲○○備取第一名資格保留期間（至八十六年十月五日止），兩造約定之停止條件即新莊農會遇缺已成就，依系爭第十三次考試簡則第二條第㈡項第一款第四目規定，新莊農會負有按成績順序聘用備取第一名甲○○之義務。是兩造僱傭關係應於八十六年一月十五日成立，並無任何證據證明甲○○符合農會人事管理辦法第十七條、第十八條所列各款解除條件，從而甲○○請求新莊農會聘僱其為雇員，為有理由，應予准許。甲○○於八十七年五月間發現新莊農會聘用系爭第十三次考試備取第二名之蕭瑞娟為雇員後，雖於八十七年八月十日即向台北縣政府提出陳情書申訴新莊農會未依系爭第十三次考試簡則規定按成績順序聘用伊，致伊權利受損，請求新莊農會聘用伊為正式雇員。伊已在新莊農會工作（指臨時人員），請求補償薪資待遇等語。台北縣政府於八十七年八月十九日發函予新莊農會要求查明妥處。新莊農會於同年月二十六日函覆：甲○○並非正式錄取人員，無權益受損情事。且甲○○係臨時約雇人員，薪資依契約規定辦理，請求補償薪資，於法無據等情。因甲○○當時在新莊農會擔任臨時人員，於八十七年八月十日陳情書內自無向新莊農會表明願服雇員勞務之可能，難認其有將準備服雇員勞務之情事通知新莊農會之效力，新莊農會當時無受領勞務遲延之情事。甲○○其後於八十九年二月八日向第一審提起本件訴訟始在起訴狀載明請求新莊農會容許其至新莊農會執行雇員職務。新莊農會於八十九年三月二日收受起訴狀繕本，惟新莊農會自第一審即表示拒絕聘用及受領，故新莊農會應自翌日即同年月三日起負受領遲延之責任。且新莊農會其後未再表示受領勞務或為受領甲○○勞務之指示，依民法第四百八十七條規定，甲○○無補服勞務之義務。從而甲○○訴請新莊農會自八十九年三月三日起給付報酬至甲○○實際工作之日止之範圍內，為有理由，逾上開日期外之報酬請求，則屬無據，不應准許。經查新莊農會依系爭第十三次考試簡則第二條第㈡項第一款第四目規定，遇有雇員出缺時，應聘用甲○○為第十一職等九級（薪點六○）之雇員。惟甲○○自承：農會新進雇員之試用期為半年，以五一薪點每薪點五百元計薪，為二萬五千五百元，核與農會人事管理辦法第十六條（現行法為第十五條）第一項前段規定相符，則新莊農會自八十九年三月三日起至八十九年九月二日止每月應給付甲○○試用期間之報酬為二萬五千五百元。又農會實施單一俸給制，員工薪給以薪點計算，而農會之新進雇員六○薪點，每薪點五百元，每月為三萬元，新莊農會應自八十九年九月三日起至一百十七年五月十八日前甲○○實際工作之日止，應按月給付三萬元予甲○○。甲○○另主張：農會雇員除上開薪資外，另尚有獎金多項及加班費，可參照與伊同期受聘之曾桂香、吳慧貞、蕭瑞娟（下稱曾桂香等三人）所得平均計算云云。惟農會實施單一俸給制，除薪給外，不得支領任何津貼，農會人事管理辦法第二十三條第一項前段規定甚明，可見農會員工之薪給即按薪點計算，並無其他津貼。再斟酌農會每位員工因擔任職務、工作態度、表現績效在事實上均有不同，因應之獎懲、考核亦有差異，新莊農會因而核發端午、中秋、年終、績效、酬勞金等項，均係薪給外之獎金性質，視每位員工之工作表現不同而發給；旅遊補助則視員工之休假日期、休假與否而定；另出納津貼亦非屬待遇性質，係因工作可能發生錯誤所遭金鈔損失之一種補貼，與一般員工執行職務支領津貼之性質不同；加班費更須視加班與否及加班時間而定。因新莊農會受領勞務遲延，甲○○實際上並未服勞務，自無從領取上開因應每人工作表現而得領取之獎金、各項津貼及加班費，始符公允。甲○○主張按曾桂香等三人之各項獎金、津貼及加班費予以平均計算，新莊農會應一併給付並無可採。僱用人受領勞務遲延，受僱人無補服勞務之義務而仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第四百八十七條定有明文。故僱用人受領勞務遲延雖有給付報酬予受僱人之義務，惟為達利益衡平，受僱人因此節省之費用、轉向他處服勞務取得之利益及可取得而不取得之利益，應許僱用人自受僱人可得之報酬內扣除，以免受僱人受有不當利益。新莊農會指摘甲○○身體及智能健全，可從事工作獲得收入，斟酌甲○○係五十七年五月十八日生，自八十七年迄今均處青壯年時期，又經新莊農會審查具有報考系爭第十三次考試之資格，並評定為備取第一名，客觀上至少具有一般勞工之勞動能力，其於覓找工作後認為均不符其意，致實際上均未工作，堪認甲○○有可取得一般人基本勞動能力之利益而怠於取得之情事，應許新莊農會自八十九年三月三日起於應給付之報酬內予以扣除，以衡平兩造間之利益。參考行政院勞工委員會公告之一般人基本工資計算甲○○可取得而怠於取得之利益，即八十九年三月三日起至九十六年六月三十日止為每月一萬五千八百四十元；自九十六年七月一日起調整為每月一萬七千二百八十元，因認應予扣除至原審言詞辯論終結日止，則新莊農會應給付予甲○○之薪資為：自八十九年三月三日起至八十九年九月二日止按月給付九千六百六十元（00000-00000=9660）；自八十九年九月三日起至九十六年六月三十日止按月給付一萬四千一百六十元（00000-00000=14160 ）；自九十六年七月一日起至九十七年一月二十三日原審言詞辯論終結日止按月給付一萬二千七百二十元（00000-00000=12720 ）；再自九十七年一月二十四日起至甲○○實際工作之日止按月給付三萬元，暨各自該給付日之次月一日起算法定利息之範圍內，為有理由；甲○○逾上開範圍外之請求，為無理由，不應准許。綜上所述，甲○○先位之訴，關於：㈠、依系爭第十三次考試簡則之法律關係，請求新莊農會聘用為雇員；㈡、依民法第四百八十七條規定，請求新莊農會自八十九年三月三日起至八十九年九月二日止按月給付九千六百六十元；自八十九年九月三日起至九十六年六月三十日止按月給付一萬四千一百六十元；自九十六年七月一日起至九十七年一月二十三日止按月給付一萬二千七百二十元；自九十七年一月二十四日起至甲○○實際工作之日止按月給付三萬元，暨各自給付日之次月一日起算之法定遲延利息部分，為有理由，甲○○逾上開範圍之請求，為無理由。又甲○○先位之訴為有理由，備位之訴判決之停止條件並未成就，自無就備位之訴予以判決之必要等詞，為其判斷之基礎。

惟按農會人事管理辦法第十二條第一項規定：農會新進人員，除總幹事由理事會依法聘任外，應就公開考選之及格人員中聘任；在職員工符合規定資格者得予以提升。又同法第七條至第九條規定，農會設置員額應報主管機關核定；農會應在核定員額範圍內聘僱員工，其實際用人超過核定員額時，在員額未降至規定標準前，遇有員工離職不得聘僱新進員工。查依第一審向台北縣政府所調取之新莊農會八十五年度第五次人評會紀錄所示，蕭瑞娟固係於八十五年十二月二十七日經該次會議以參加系爭第十三次考試評定為備取人員並以新進人員通過聘任為試用雇員（見第一審卷㈠第二二三至二二七頁），到職日期為八十六年一月十五日，原審因而認新莊農會至遲於該到職日確有雇員員額一名之出缺尚在甲○○備取第一名資格保留期間之內，新莊農會自有按成績順序聘用甲○○之義務，兩造僱傭關係應於八十六年一月十五日成立，固非無見，然依甲○○於本件起訴時所附台灣板橋地方法院檢察署檢察官八十八年六月七日八十八年度偵字第三四九號不起訴處分書記載蕭瑞娟係於八十四年十月五日以臨時人員為新莊農會所僱用，並有新莊農會員工到職報告書、員工儲蓄存款開戶申請表為證（同上卷第二七頁）。另新莊農會於九十四年八月二十四日亦向原審陳報蕭瑞娟係於八十四年十月五日到職（見原審勞上更㈠字卷㈢第八三、八四頁）。原審對於蕭瑞娟係於八十四年十月五日即任職於新莊農會之情事，悉未加以審酌，遽以新莊農會八十五年十二月二十七日人評會決議，即認新莊農會聘任蕭瑞娟為試用雇員，絕非基於在職人員之提升所為，已嫌速斷。況新莊農會於原審一再辯稱：伊於八十六年、八十八年、九十一年及九十四年分別辦理之第十四次、第十五次、第十六次及第十七次等新進人員考試，除第十六次之資訊管理人員係屬專業之電腦人員伊有二名資訊管理人員外，並無缺額，本件伊縱應聘僱甲○○為雇員，仍應受前述農會人事管理辦法第七條至第九條規定之限制，即依伊之編制員額亦不得聘僱新進人員等語（見原審勞上更

㈡卷第七、八三、八四、一○一至一○四、一九一、一九二頁）。查新莊農會於甲○○上開考試備取資格保留期間內核定之員額多少？新莊農會將蕭瑞娟由臨時人員提升為試用雇員是否與相關規定相符能否為核定員額之一，與八十六年一月十五日新莊農會聘用之全部員額多少？是否尚有人員缺額？原審就此未遑推闡明晰，遽認新莊農會於八十六年一月十五日前確有雇員缺額一名，兩造應於該日成立僱傭關係，而維持第一審所為新莊農會敗訴部分之判決，不免速斷，亦有判決不備理由之違法。次按民法第二百三十五條規定：債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之情事通知債權人以代提出。查甲○○於八十七年八月十日向台北縣政府陳情時，已請求新莊農會應以正式雇員聘用伊（見一審卷㈠第三二頁、原審勞上更㈡卷第

一六二、一六三頁），台北縣政府於同年月十九日即通知新莊農會辦理甲○○之陳情（原審同上卷第一六○頁），新莊農會於同年月十九日函覆拒絕聘用及受領（同上卷第一五五頁）。依上開規定，似應認為甲○○已將準備給付勞務之情事通知新莊農會。

原審竟以甲○○八十七年八月十日之陳情書未表明願服雇員之勞務，難認甲○○有將準備服雇員勞務之情事通知新莊農會之效力，新莊農會無受領勞務遲延情事，新莊農會應於八十九年三月三日起始負受領遲延之責任，於法亦有可議。又僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條定有明文。故於僱用人受領勞務遲延或怠於受領勞務之情形，應以受僱人已服勞務論，且受僱人所得受領之報酬應比照其實際工作所能獲得之報酬，方符合民法第四百八十七條立法之意旨。因此在拒絕受領勞務期間之報酬，除工資薪金外，凡津貼、獎金或經常性給與等工作直接或間接所得，均屬民法第四百八十七條之報酬。查新莊農會對於有發給春節、端午節、年終獎金部分，並不爭執（見原審勞上更㈡卷第二一四頁反面）。原審亦認定新莊農會確有核發員工端午、中秋、年終、績效與酬勞金，僅因每位員工之工作表現不同而發給數目不一而已；惟原審卻又以農會人事管理條例第二十三條第一項前段規定農會實施單一俸給制，除薪給外，不得支領任何津貼，且甲○○實際上並未服勞務為由，認甲○○不得請求給付此部分獎金，亦有再研求之餘地。

末按民事訴訟法第二百七十七條規定當事人主張有利於己之事實者就其事實有舉證責任。又主張法律關係存在之當事人應就該法律關係發生所須具備之特別要件負舉證責任。查受僱人有無怠於取得利益之事實並非其薪資債權發生所須具備之一般要件，而係其薪資債權障礙事由，為有利於僱用人之事實，應由僱用人負舉證責任。原審僅以新莊農會曾指摘甲○○身體及智能健全，可從事工作獲得收入為由，逕認甲○○有可取得一般人基本勞動能力之利益而怠於取得，並以行政院勞工委員會公告之一般人基本工資做為甲○○怠於取得之利益，自甲○○請求之報酬中予以扣除，而未命新莊農會舉證證明甲○○如何怠於轉向他處服勞務及其怠至他處服勞務之報酬為若干，即逕為上述之扣除，亦不無違反舉證責任分配之法則。兩造上訴論旨，分別指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，均有理由。末查本件先位聲明是否有理由，既尚待事實審調查審認，則關於備位聲明部分，自應併予廢棄，附此敘明。

據上論結，本件兩造之上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

最高法院民事第四庭

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